2018突发事件中的警察行政强制措施(1)
摘要：面对突发事件形态的多样性和复杂性，立法预测能力显得有些力不从心，无法有效预设所有警察应对的行政强制措施，因此，必须考虑寻找一个富有弹性、灵活的法律机制，对行政权与公民权之间的关系进行平衡考量，对引发冲突的各方利益进行调和与折中。 代写论文 http://关键词：突发事件 警察 行政强制措施 论文网 http://
一、引言：一个让人遗憾的立法动向
在首次提交全国人大常委会审议的《行政强制法》（草案）中，将有关行政机关对发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件（也称突发公共事件，public emergency）采取的应急措施或者临时措施“摘”了出去，理由只是很笼统地说“有其特殊性，需要适用特别规定”。代写论文 http://
我也承认，在现代充满危机的社会之中，引发突发事件的诱因纷繁复杂，突发事件的外在显现状态也姿态万千，需要各种有针对性的个案处置方案与措施，这在立法上是根本无法完全预见和缆括的。因此，法治主义在公众对政府有效对抗突发事件、维护社会秩序的期望值不断攀升的情势之下，对政府采取应对措施的法规范要求必然是放缓的，让位于现实的必要性和处置的实效性。 作为一种有效的弥补，我们可能会更多地依赖于特殊立法和应急性的临时立法。或许从中，我们可能会得出一个印象，作为一般的法律，《行政强制法》似乎在其中很难有所作为。但是，我仍然认为，上述立法说明还是缺少说服力。http://
首先，在传统的行政强制理论结构之中，上述应急措施多是被归类为即时强制，而且是比较典型的即时强制措施。那么，作为行政强制的一般法，在行政强制法中不予以一并规范，像这样的立法处理是否妥当，是很值得怀疑的。 论文代写 http://
其次，诚然，自“9.11”、SARS和禽流感之后，在很多立法中，包括《突发公共卫生应急条例》、《传染病防治法》等，再加上原来就有的《戒严法》、《集会游行示威法》等，已经对有关的即时强制措施作出了规定，但是，在我看来，这些散在性、特殊性规定并不妨碍在《行政强制法》中进行统和性的规定。因为上述领域的立法只是关注其特殊的领域问题，而突发事件的发生却不完全局限在我们已经认识到、已经立法的这些领域，因此，在《行政强制法》中作一般抽象性的规定，能够起到拾遗补缺、整齐划一的作用，因而还是很有必要的。
紧接下来，我们就必须思考在《行政强制法》中如何作恰当的回应，如何解决突发事件的处置和法治主义之间存在着的内在紧张关系？我们怎么走向更加成熟的法治呢？或许，我们更多地要寻找一个富有弹性、灵活的法律机制，对行政权与公民权之间的关系进行平衡考量，对引发冲突的各方利益进行调和与折中。这是本文想要重点阐述和展开的观点。 论文代写 http://
另外，我还很关注，在突发事件中，警察究竟能够采取哪些行政强制措施？特别关注，除了法律文本上规定的强制措施之外，实务中是否还采取其他一些具有强制性的措施？其实践依据何在？实际效益如何？为了弄清楚这些问题，我不单从法律文本中和有关文献中搜索和归纳警察的强制措施，而且，更关注媒体上对很多突发事件的跟踪报道，尽量地从政府（包括公安部门）提出的应对要求和办法中寻找“蛛丝马迹”，体察可能存在的一些做法；同时，也利用讲座的机会通过与民警的交谈，希望能够进一步核实我的一些“感觉”和推测。通过上述梳理和检索，在实践采取的“非常态”的、非文本的强制措施强烈地吸引了我，而且更进一步支撑了我在本文想论证的核心观点。 论文代写 http://
二、法治主义放缓的策略 论文网 http://
突发事件的发生，有些是在人们事先预料之中，在立法上也早有应对之策。警察强制措施的正当性问题已蕴涵在法律规定之中，尽管仍然存在着比例原则的考量，但是，其与法治主义的矛盾冲突已不太显然，因此，不必多言。http://
但是，在现代充满危机的社会中，引发突发事件、紧急状态的因素各具形态、纷繁复杂、层出不穷，立法预测能力不足以紧紧跟随，这也是显而易见的。警察要想有效应对，就必须增加其权变性、应变性能力，其采取的应急措施就很可能缺少具体的法律授权，这也是立法能力有限性必然会造成的结果。那么，在这种情况下，显然就存在着警察权与依法行政理念之间的某种“天然的”紧张。尤其是在全面保留理论比较盛行的时代，更是容易对警察应急措施的合法性产生质疑。 论文网 http://
而且，由于在突发事件中警察的应急措施往往具有超乎寻常的强制力，具有“决定——执行”一气呵成的合成性行政行为的特征，常规的、以事后救济为特征的行政救济手段“鞭长莫及”。法依据似乎便成为相对人能够抓住的“最后一根稻草”。这使得法依据问题变得更加敏感与重要，更加引人注目。为此，人们也不懈努力，竭尽全力地将警察权的发动与运行纳入法治的轨道。 代写论文 http://
但实践却与人们的努力开了一个不大不小的玩笑。SARS的爆发，是在2003年年初，直到2003年5月9日，国务院总理温家宝才签署国务院第３７６号令，公布施行《突发公共卫生事件应急条例》（以下简称《条例》）。从中，我们不难推测出，在《条例》出台之前，行政机关的诸多措施事实上处于无明确法律依据状态。比如，为有效防止SARS、禽流感传播，需要警察提供职务协助，封锁现场和实行交通管制，而这样的警察措施在警察法上还找不到具体的依据。 但这却为公众所认可与忍受，没有出现公众与政府的激烈对抗，更没有发生对政府的信任危机、法治危机。我们可以预计，未来的突发事件应对中或许仍然会不可避免地出现类似的“法治真空”状态。这种现象如何解释呢？http://
我们大体可以说，对突发事件的不可预测性上升，立法预测能力下降，为有效应对危机，对法治主义的要求也应当相应放缓。 代写论文 http://
不可预测性 法治主义要求 论文代写 http://
放缓 代写论文 http://
总体上，我们可以这么认识，显然，在突发事件的处置中，人权保障的重要性相对适度上升，并延伸出公安机关可以采取诸多强制措施的权力，为“法治真空”下的诸多行政强制措施提供了正当化基础。换句话说，法治主义让位于人权保障之迫切需求。其合理性仍然来自于宪法。因为，宪法的核心无疑是保障公民基本权利的实现，国家机构的组织、权力运行的机制，从根本上说，都是为了实现人的基本权利。甚至，在处置紧急状态时可能发生的对公民基本权利的克减，实际上也是基于从根本上保障人权的需要。这种思辩是符合辩证法的逻辑。进而相对地，也能使全体公民产生协助平息骚乱的义务，警察措施权也能够从此中延伸出来（it arises from the duty of all citizens to aid in the suppression of a riot）。 论文代写 http://
从这个角度，我们也可以重新认识和评价，在理论上对全面法律保留原则的批判，这显然有着实证主义的基础，因而是适宜的、妥当的。 而且，对法律依据的要求放缓，也不应该是在授益性行政与侵害性行政之间的斡旋，因为突发事件的处置中，公安机关实施的既可能是授益性行政也可能是侵害性行政，其间都可能存在对法规范要求的放缓问题。这种放缓的决定因素应该是恢复正常社会秩序的要求，自然，深层次应该是对人权更加深切的、妥善的保障的需要。http://
当然，人们也有理由担忧，失去法治主义束缚的行政权会不会对公民权利造成过分的、不必要的损害？“失去了伊甸园”，我们怎么再回归“乐园”、找回自我？在我看来，“礼失而求之野”，政府（包括公安机关在内的各政府部门）在长期法治主义熏陶下形成的自我约束惯性还会推动着、左右着政府的决策，尤其是行政机关组织建构中形成的权力运行机制，以及内部执法监督和考评等约束机制，也会发挥不可忽视的规范作用；其他像政治、经济、舆论、议会、公众等对政府的制约并不会因突发事件而完全瘫痪，仍然还发挥着一定的影响效应；人权保障，尤其是比例原则会适时地填补法治主义退却之后造成的空隙， 不让规范彻底崩溃。
当然更重要的，在我看来，是在法律机制上要设计一个“缓冲器”，一个具有弹性的机制。由于突发事件对公众和社会秩序造成的危害程度实际上呈现出一个幅度，从一般事态到紧急状态，相应的警察强制措施的具体形态，及其对公民基本权利的干预力度、强度，也可能有差别，其正当性的支撑基础或许就需要有多样化的解释，需要多元化的理论模型。在我看来，可以考虑两个理论：一是紧急避险理论，适用于低端危机状况；二是紧急权理论，适用高度危机状态。 论文代写 http://
（1）紧急避险理论 代写论文 http://
对于突发事件只是表现为突发性的一般事态，警察为有效处置而采取的一些缺少法律授权的措施，甚至可能是和法律规定不符的措施，但却具有良好的效益，该措施并不见得不容于法治社会，也不应轻易地否定其合法性，其正当性更多地可以从紧急避险理论中获得。
比如，发生在高速公路上的一起交通事故，当事人被挤压在汽车的大杆之中，流血不止，情况十分危急。交警赶到现场后，尝试多种援救方法都无效，最后只得决定用电焊切割。在切割过程中，不小心火花蹦到流淌到路面的汽油上，引起火灾，将汽车烧毁。当然，交警也成功地将司机救出。在该案的处置中，使用电焊切割方法援救，违反了《消防法》第18条之规定，但却可以援用紧急避险理论来解释其行为的正当性。http://
因此，紧急避险能够有效拉张法律弹性，灵活适用突发事件处置的实践需求。但让人遗憾的是，《人民警察法》、《治安管理处罚法》等极其重要、带有基础性的立法都没有确认这个制度，这更加彰显了当前警察法一直存在着的立法不足之缺陷，对于实践无异于“雪上加霜”。考虑到1995年制定的《人民警察法》已经与当前迅速发展的警务实践有很多的不契合，建议尽快修订，增加若干像紧急避险这样的能够拉张法律弹性的制度。 论文代写 http://
甚至，透过并进一步放大这个理论，似乎也可以把它作为整个危机处理中的法治主义与行政效率之间的冲突的“润滑剂”和“填补剂”。可是，在突发事件的处置中，警察采取的强制措施，往往是整体上、总体上会显现出对公共秩序的维护、对公共利益的保护等方面的效果与价值，但就局部的、个别的强制措施而言，有的时候可能很难就能断定和衡量其保护的利益与侵害的利益之间的大小。
（2）紧急权理论 论文代写 http://
对于紧急状态，在传统上一直有紧急权（emergency power）理论来阐述。就是，为有效应对高度危机状态，可以允许宪法上规定的公民人身自由、住宅不受侵犯、通讯自由、表达自由、集会自由、结社自由以及财产权等基本权利全部或者部分地暂时失效。 强度之高，可见一斑。
在学术史上曾认为紧急权能够解释在紧急状态下可以采取独立于宪法之外的措施，并将其合理性诉诸“国家理性”。Friederich认为：“国家理性，对于宪法国家之安全及存续，具有决定性之意义，且比任何种类之界限或机密还重要。这是宪法国家中理性之核心，且同时是作为宪法国家之建构及维护之基础。” 这种认识自然受到了强烈的质疑。Schroder指出：“从现代宪法国家建立以来，国家理性即很少被援引。这并非偶然，因为不同于国家在民主及法治国铸造之前，此时若再强调传统之国家理性思想系合乎时代潮流并以国家理性支撑国家之判断，必被否决，盖其传统上系容许国家行为得违背法规范之限制。此外，国家理性亦将被以其系纯粹独裁国家及违反宪法国家利益之表征的理由所鄙弃。” 所以，现在的理论见解是，紧急权也必须见诸于宪法规范之中。 论文网 http://
我也同意，应当尽可能地加强立法的预测，在宪法、紧急状态法、行政强制法等法律中尽可能多地规范各种强制的方式、程序和原则。但是，这种立法努力仍然无法完全克服立法机关预测、规制能力有限和滞后问题，因此，出现了自由主义的以公开承认和事后批准为主要特征的约束和纠正机制， 以及相对主义的通过扩展的、紧急意识的解释方式和引入法律修正案、对现存法律体系进行修改的方式来解决问题的思路。
正当性基础 论文代写 http://
法治主义要求放缓 论文代写 http://
紧急避险 紧急权理论 论文代写 http://
有条件的概括授权
在我看来，上述努力实际上是在增加法律制度的涨性、拉张性，尽可能为有益实践提供法律基础。或许，有条件地确认概括授权，是更加便捷的方式。理由是： 论文代写 http://
第一，上述分析实际上也可以作为在《行政强制法》上对突发事件、尤其是紧急状态事件中采取的强制措施进行概括授权的理论依据。 论文代写 http://
第二，就拿警察在处置突发事件中采取的强制措施来说，林林种种，其间始终存在着某种不确定性、不可预测性，完全在《行政强制法》中列举，唯恐挂一漏万，反而“作茧自缚”。而且，在一个一般法中对特殊行政领域（警察法领域）的强制措施做过多、过细的规定，从立法技术和布局上也不妥当。 代写论文 http://
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