|
|
第一章 宪法（学）是什么？
宪法与宪法学是什么？这个问题很难用几句话说清楚。在某种意义上，整个这本书都是为了回答这个问题。因此，初学者们只有在读完了全书以后才能获得一个完整的答案。有一点能印证这里所涉及的辩证关系：在程序上，宪法的实施应该是宪法学所要研究的最后一个环节，但没有实施，宪法就不成其为“法”。因此，在谈论宪法的实体内容之前，我们首先要谈宪法的实施机制，否则宪法就成了毫无意义的空头理论；宪法实施虽然在时间上是宪政的最后一步，但同时又是宪政的起点。
本章的任务是解释宪法与宪法学的基本概念，共分五节。第一节用一个例子说明宪法的功能，目的是给读者提供一些有关宪法本质的感性认识。第二节解释法与法治的基本特性，并和宪法与宪政概念相比较。本书的一个基本论点是宪法首先是法，具有普通法律的共同特点，因而法治是宪政的基础；当然，宪法是特殊的法，具有区别于普通法律的特殊性质。第三节定义了宪法的结构与内容，并具体指出宪法不同于普通法律的特征。第四节探讨了宪法学的研究方法，重点讨论了实证宪法学的基本行为假定。第五节阐述了现代宪法的基本价值与原则，以作为宪法制度与规范的基础。
第一节 引论——宪法能为你做什么？
在进入抽象的讨论之前，先请你设想下面的图景，并希望你在阅读本书时能不断地联想这个图景。假设我们的社会是一个由众多公民所组成的法治社会，你是其中一员。你生活在其中，按照自己的需要、意念和兴趣自由活动着。你每天都和你周围的人不断“交换”着——可以是见解或意见，笑话或烦恼，亲情与友情，也可以是产品、知识或金钱，等等。这些众多的交换活动使你处于一个复杂的社会关系之中，这些关系被一个法律网络笼罩着；这个网络包含着各式各样的法律，调控着你方方面面的关系——你和你老师、学生、上司或同事的关系，你和你父亲、丈夫或女儿的关系，你和今天卖给你变质猪肉或“黑心棉”大衣的个体户的关系，你和上个月违法吊销你营业执照的工商管理局之间的关系，等等。（这些关系分别对应着什么法？）这个“法网”规定了人际关系的规范和行为界限。作为行为主体，你的行为不能超越它所规定的界限；作为行为的接受者，别人对你的行为也同样必须符合法律规范。任何人超越了“法网”，利益受到损害的其他人都可以诉诸法院及其他国家机构加以纠正，并获得必要的补偿。这就是法治社会的基本状态。
如果法律之网直接调整公民或政府官员的行为，宪法又是做什么的呢？宪法的主要作用在于调整这个“法网”，尤其是调整公民与政府关系的那部分法网。我们需要这个“法网”，因为社会需要秩序，因而需要政府管制；否则，“无法无天”，这个社会就乱了。要规范市场，没有工商管理局之类的机构不行；要整顿治安，没有公安局之类的机构不行；要提高与维持国民教育，没有公立学校和教育部这样的机构不行。在法治社会，所有这些国家机构的行为都必须获得法律的授权与规范；如果它们超越了法律为它们规定的界限，那么公民将诉诸有关行政法获得补救。但有时候问题正出在“法”本身：这个“法网”太紧了，法律规定政府管得太多、太严或程序太不规范，使得人民的活动空间被不必要地压缩在太小的范围内，或受到不公正的任意处置，而所有这些都是“合法”进行的，因而依法行政并不能解决问题。宪法的职能就是保证这个“法网”不至于太紧，法律本身不至于太严苛，从而使公民能在法治的秩序下自由活动与生存。
譬如法律可以规定，如果个体户未经食品卫生部门批准就擅自贩卖猪肉，有关部门可以将其没收。如果法律没有如此规定而有关部门这么做了，政府部门无疑违反了有关食品卫生法；但如果法律确实这么规定了，那么政府官员的做法就是“合法”的。这时，个体户不可能通过行政诉讼去挽回他那被没收的食品——因为法律并没有为他提供食品不遭没收的权利。在法律上，他唯一能做的是诉诸“更高的法”来挑战一般的法：他可以挑战这项授权食品卫生部门没收其猪肉的法律违反了宪法保护公民财产的条款，因而这种法律授权不可能是有效的，因而不可能为食品卫生部门的行为提供法律依据，因而就如同授权没收的法律条文不存在一样，政府的没收行为必须因违法而被撤销，且原告必须获得补偿。通过宪政，国家能为公民保障行政法治所不能保障的权利。
因此，宪法首先是公民权利的守护神。行政法治要求政府官员按照法律规定办事，宪政则要求法律规定符合宪法对公民权利的基本保障。在这个意义上，宪法超越一般的法；它在普通的法律网络之上，监督着这个法网的松紧。法律可以影响公民与政府的关系（例如规定政府可通过一定的程序侦查刑事犯罪），也可以调节私人和私人之间的关系，宪政的任务是保障立法对公民所规定的限制无论如何不能侵犯宪法对公民所平等保障的自由。当然，宪法有时也会影响私人和私人之间的关系。譬如，如果宪法同时承认言论自由和名誉权作为基本权利，那么当一个人的言论和他人的名誉之间发生冲突的时候，宪法将间接影响普通诽谤法的锯释，使之在尊重个人尊严的同时给言论自由留下充分空间。另外，宪法也在普通法的意义上直接调节国家机构之间的权力关系，因为宪法的另一个主要职能是规定国家机构的组织形态及其权限。但即使在这里，宪法制度的最终目的一般也被认为是更好地保障公民的权利。
如果一个国家采取了有效的制度，保证所有国家机构都在宪法所规定的范围内行使权力，且所有的法律及其解释都符合宪法的文字与精神，那么这个国家就实现了宪政。这首先要求宪法是“法”，和普通法律一样具有实际效力，并获得法院的实施；否则，宪法就不是真正意义的法，因而在法学领域内谈论宪法是毫无意义的。宪法不仅是法，而且是“更高的法”（higher law），因为它比普通法律具有更高的效力，并控制着普通法律的意义和解释。法律是衡量公民行为和官员行为合法性的标尺，宪法是衡量法律或立法行为合宪性的标尺。违反法律的行政行为是“违法”（illegal或unlawful）的，并因此无效而应被撤销；违反宪法的法律是“违宪”（unconstitutional）的，也同样因此无效而应被撤销。在宪政国家里，只有“合宪”（constitutional）的法律才被允许存在并发生效力。
第二节 基本概念
许多宪法教科书大都强调宪法和一般法之间的不同之处，本书则强调宪法与一般法之间的相同之处。本书认为，这种相同之处在中国强调得不是太多，而是太少了。由于宪法首先是“法”，它和普通法律分享一些共同特征；也只有在具备普通法律所具备的功能之后，宪法才能完成它的特殊使命。虽然宪法有其特殊性，但和它与普通法律的共性相比，共性可以说是主要的，特殊性是次要的。如果不具备这些特殊性，宪法注定是不完善的；但如果不具备法的共性，那么宪法就不成为“法”了。因此，讨论宪法必须自一般的法开始。只有在讨论了法的共性之后，才可能有意义地讨论宪法的特殊性。
一、法与法治
既然宪法首先是“法”，且法治无非就是严格依照法律的统治，有必要明确“法”的概念。根据一般理解，“法”是由国家制定并实施的强制性规范或命令；它规定禁止个人所从事的某些活动与行为，并对违法犯禁的行为规定某种制裁。国家或政府将利用其手中掌握的权力与资源，通过司法程序实施这种制裁。例如刑法规定任何人不得在没有主人的同意下占取他人的财产，否则就将构成盗窃，且如果罪名成立，可按情节轻重而被判处若干年的监禁。这是法律最传统的形式，它具有如下一些基本特性。在澄清这些特性之后，我们可以对“法”提供一个更完备的定义。
评说 重“法治”辨析
首先应该澄清的是，本书的“法治”是一个十分简单的概念：它无非就是“依法治国”的理念——可以是依照“好”的法（“良法”），也可能是依照不那么好的法（“恶法”）；毕竟，制定法律的人民及其代表也是会犯错误的——这个观念将贯通整个宪法学的思维，至少是本书。更何况一部法律究竟是“良法”还是“恶法”，本身经常是见仁见智、众说纷纭的判断。假如只有“良法”的统治才是法治，那么法治就成了一个十分不确定的概念，即使严格执法也不能被称为“法治”。这样的概念太不好操作。因此，本书的“法治”就是指严格按照法律规定的统治。
既然这里的“法治”概念是简单的，它就不可能是完备的。法治需要一系列中性的条件，例如司法独立、秉公执法以及遵纪守法的社会文化，但无论法治本身如何健全，法治对于社会来说都不一定是一种完善的状态，因为“法”未必是完善的——否则，假如所有能被称为“法”的都是“良法”，那么宪政就没有必要了。法治不能代替民主，也不一定能代表自由或权利；尽管它确实使人们摆脱了个人意志的任意统治，它并不保证社会不受集体或个人以法律的普遍形式所实施的专制统治。这种理解使“法治”失去了许多本不该有的光彩，但它提高了这个重要概念的清晰度；且尽管它使我们看到只是有法治还是多么不够，它绝不说明法治是一个可有可无的理念，或把它写入宪法不是一个重大进步。
对于“法治”概念的讨论，读者可参阅戴西的《宪法学导论》（Dicey，1915）或凯尔森（1996）的《法与国家的一般理论》。
（一）法律的规范性
法律首先是一种由国家强制实施的规范或命令。所谓规范，就是指它规定了公民应该或不应该做、允许或不允许做的事情。分析法学创始人奥斯汀（John Austin）明确提出：“每一项法律或规则……都是一项命令。”（转引自凯尔森，1996：31）纯粹法学派的开创者凯尔森（Hans Kelsen）把法律归结为一种规范秩序，且规范的目的是调整人的行为并规定作为制裁的强制行为。因此，“法是一种强制秩序”；“法律是规定制裁的初级规范。”（凯尔森，1996：19，63）对规范与事实的区别，见本章第四节的有关讨论。
（二）法律的普适性
法律是普遍适用的规范，也就是它必须平等地适用于所有相关的当事人，而不论其社会地位、生理特征或道德素质如何。中国古代法家正是基于法的普遍性，反对儒家的“刑不上大夫，礼不下庶人”之说。在现代，普适性反映为法国《人权宣言》所提倡的“在法律面前人人平等”，并且为所有法治国家所接受。因此，普适性是法或法治的一个重要特征。
当然，这里的普遍或平等是指法律在适用过程中的要求，而不能保证法律的实体内容本身是平等的。换言之，至少在狭义上，“在法律面前人人平等”并不要求法律规定本身对所有人平等。譬如普适性并不禁止法律要求一定身高以上的学生才能报考法律专业，尽管它确实要求符合身高与其他要求的学生应被允许报考；对于不符合身高要求的学生而言，这项法律是“不平等”的，但这并不违反法律的普适性。事实上，几乎任何法律都会按照行为特征对人群进行“归类”（classification），并对不同类型的人施予权利或施加义务。例如只有“16岁以上”的人才被认为具有“行为能力”，而这决定了刑法上的权利与义务是否适用。对于法律的归类是否合理或符合更高的目的，普通的法本身并不能提供鉴别的标准。这只能是宪法学的任务。
（三）法律的公共性
|
|
发表于 2016-10-18 16:16:30
发表于 2020-4-1 13:10:01