2018浅析我国财产保全制度的缺陷及完善

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　　摘　要　财产保全制度是民事诉讼制度的一项重要内容，也是解决执行难的重要途径。我国对财产保全制度的理论研究还不够深入，法律条文规定也过于简单，实践中出现很多问题。本文论述了财产保全的性质，分析了现行财产保全制度存在的缺陷，结合我国民事审判方式改革的有关理论扣实践，提出完善我国民事财产保全制度的若干构想。
　　关键词　财产保全；诉讼程序；假扣押；管辖法院；救济程序
　　
　　一、我国财产保全的性质之界定
　　
　　财产保全是我国立法和学理中的概念，它源于1982年《民事诉讼法(试行)》中的“诉讼保全”。在该法的施行过程中立法者认识到有必要规定诉前申请保全的内容，于是在1991年《民事诉讼法》中增加了利害关系人可以在起诉前提出保全的规定，相应地，“诉讼保全”便修改为“财产保全”。
　　关于财产保全的性质，学界众说纷纭，有学者认为是强制性保护措施，有学者认为是强制措施，也有学者认为是诉讼程序。财产保全的性质问题关乎全局，如果是诉讼程序，根据程序的本义，应平等地对待双方当事人，注重对双方当事人的权益保障，各方都能充分地表达意见和看法，权利受到侵犯时也能够及时得到救济，而如果是强制措施的话，在公平与效率的权衡中更侧重效率，一定程度上会损害公平正义。笔者认为，应当把财产保全界定为诉讼程序。至于具体理由，笔者拟从以下二个方面加以阐述：  代写论文 http://
　　
　　(一)我国立法中关于财产保全的本意
　　根据我国《民事诉讼法》第92、第93和第99条的规定，财产保全是由当事人或者利害关系人提出申请、法院进行审理、作出裁决、当事人申请复议等一系列阶段和过程构成的，并不是一种静止的措施。此外，在法条中“财产保全”和“财产保全措施”是作为不同的概念出现的，而且法院审理后是以裁定，而不是决定的方式作出的。这些都明确地显示出我国立法认为财产保全不是强制措施，而是一种程序，只是没有在条文中明确表述而已。
　　另外，从财产保全的申请主体上也可看出它的程序性质，诉前财产保全一律由利害关系人申请启动，而诉中财产保全一般情况下也应由当事人申请启动，只有在必要的时候法院才可以依职权主动启动。
　　
　　(二)大陆法系国家关于财产保全的立法和学理分析
　　在德国和日本，与财产保全相类似的概念是假扣押，假扣押是与假处分相并列的概念，两者共同构成了民事保全。
　　假扣押和假处分规定在德国《民事诉讼法》第八编第五章“假扣押和假处分”一章中，由于基于对历史的尊重，德国人并未在法条上明确使用“保全程序”，但德国理论界一直在使用“保全程序”这个概念，并普遍认同保全为诉讼程序。如汉斯一约阿希姆穆泽拉克认为“将假扣押诉讼看作是强制执行的一种的观点是不正确的，毋宁说它涉及的是一种特殊的程序类型”。至于法国，它的立法上与其它的大陆法系国家有着明显不同，它并不区分是假扣押还是假处分，它以是否适用对席审理程序把民事保全分为两种类型：一是紧急审理程序，一是依申请作出裁定的程序。  论文网 http://
　　根据上述分析，可以看出这些国家立法均认同民事保全是一种诉讼程序，相应的，作为民事保全的属概念的财产保全(假扣押)也应当是一种诉讼程序而不是强制措施。
　　
　　二、我国财产保全制度的现状及缺陷
　　
　　司法实践中，财产保全制度发挥了重要作用，它使双方当事人在新的利益权衡的基础上达成妥协，理性地处理问题，避免恶斗、缠斗，从而迅速解决纠纷。据笔者2007年在北京市海淀区人民法院的调研，85％的财产保全案件得到了顺利执行，产生了良好的执行效果，有财产保全的案件的撤诉与调解率为38％，上诉率为8.92％，远低于同期平均水平。
　　但是，由于我国学界对财产保全制度的理论研究还不够深入，普通认为财产保全是强制措施，在立法过程没有注意程序保障，往往是仅凭一方当事人的申请即做出保全裁定，相对方的权利很容易受到侵害，侵害后又得不到有效救济，加之法条又规定得比较简单，因此财产保全制度在我国实施过程中出现很多问题。根据我国的法律、司法解释和司法实践的具体情况，笔者认为我国的保全制度存在以下不足：
　　
　　(一)管辖法院的规定不合理
　　我国《民事诉讼法》没有对财产保全的管辖法院作出明确规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第31条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地人民法院申请。至于诉中财产保全，《民诉意见》及其它司法解释均未作规定，从《民事诉讼法》立法本意看，诉中财产保全应由本案法院审理。事实上，在司法实践中各级法院也是这样理解和操作的。  论文代写 http://
　　规定诉前财产保全由财产所在地人民法院管辖，其立法意旨在于保护被侵害的权益，便于将来判决的执行。该规定有合理性，但只规定单一的管辖法院也造成许多弊端。由于种种原因，在很多情况下财产所在地未必是纠纷发生地，这导致当事人不得不向异地法院提出申请，并且如果财产所在地法院对本案诉讼没有管辖权，当事人在申请保全后又不得不另行向有管辖权的法院提起诉讼，这必然会增加当事人的讼累，给当事人造成极大不便。诉中财产保全只能向本案管辖法院申请也不甚合理。财产保全是为了应对紧急情况而设立的保障判决能够得到强制执行的制度，并不是对双方当事人之间的权利义务关系作出裁决，因而在有些情况下，向本案系属法院提出申请，会延误时机，无法达到保全的目的。例如应当采取保全措施的财产与系属法院相隔很远，法院执行人员无法及时执行保全裁定的情形。