2018电子商务合同订立探讨

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摘要：本文围绕电子商务合同订立所涉及的法律题目如电子签名、身份认证、要约与承诺、以及合同成立的时间地点等做了一些探讨, 并对完善相关的法律规定提出了一些建议。
关键词：电子签名; 身份认证; 要约; 承诺
随着电子商务在我们经济生活中的深进, 立法却相对滞后,由此也产生了大量的法律题目: 如电子商务合同的订立题目、效力题目、网络交易的安全题目等。这里我们专门探讨一下电子商务合同订立的相关题目。??一、合同订立的主体如何确认
??由于互联网是个虚拟世界, 人们不能像传统商务活动中那样面对面进行交易, 因此很轻易产生冒用他人名义进行商务活动、以及网站如何认定相对人是否为无民事行为能力或限制民事行为能力人等系列法律题目。案例: 8 岁男孩在购物网站以其父亲的身份证号注册, 订购一台小型打印机。当货物送到家里后, 小孩的家长拒尽接受。交易纠纷就此产生。解决此类有关合同的主体确认题目, 笔者以为在未来制定电子商务法时应考虑建立电子签名和身份认证制度。??电子签名是指用符号及代码组成电子密码进行“签名”来代替书写签名或印章, 它采用规范化的程序和科学化的方法, 用于鉴定签名人的身份以及对一项数据电文内容信息的认可。它还能验证出文件的原文在传输过程中有无变动。简单地说, 电子签名就是通过密码技术对电子文档的电子形式的签名, 并非是书面签名的数字图像化。它类似于手写签名或印章, 也可以说它就是电子印章。国家行政学院汪玉凯教授指出:“从技术层面讲, 电子签名具有的真实性、完整性、不可抵赖性、不可篡改性这四大属性决定了电子签名在网络环境中的应用。”??我国《合同法》没有对电子签名题目作出规定, 其中第32条规定, 当事人采用书面形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这里并未考虑到电子签名的诸多特殊题目。但值得欣喜的是, 2004年3月24 日,《中华人民共和国电子签名法(草案) 》在国务院常务会议上讨论并原则通过, 经进一步修改后,将由国务院提请全国人大常委会审议。草案明确了电子签名将与手写签名或盖章有同等法律效力以及电子签名的适用范围, 除公用事业的通告、涉及人身关系和重大财产转移的事项不能采用外,其他的民事活动都可以适用。这说明我国已经开始立法规范电子签名的相关法律制度了。??身份认证(A uthent icat ion) 是与数字签名相关的一项重要制度。传统的签名字迹可以被模仿, 而电子签名势必然也会有被仿造的危险。所以, 需要权威机构来对数字签名进行治理和认证, 这种机构被称为CA (cert ificate autho rity ) 认证机构。其主要功能有: 签发治理电子商务证书; 产生、治理使用者密钥以及CA 密钥治理等。网络交易人向认证机构申请证书时, 需提交本人的身份证或护照等, 经机构验证后, 签发证书。证书上包括持证人的名字,证书的有效期限以及他的公然密钥等。在做交易时, 向对方提交证书证实自己的身份, 如对方无把握, 可要求认证机构进行验证。双方可相互验证身份。很显然, 认证机构在网络安全方面扮演着相当重要的角色。?? 对于认证机构的治理, 国际上有不同的模式。从国外的经验来看, 设立专门、独立和非营利性的认证机构是比较合适的作法。由于它是完全独立的, 轻易获得交易双方的信任; 其非营利性使之不与客户的利益发生冲突; 其职业能力使之能有效地为客户守旧秘密, 保证网络交易的安全。新加坡1998 年《电子交易法》所设立的就是这样的认证机构。有关人士以为, 鉴于国情, 我国的认证将由政府对认证机构的市场进进进行管制, 以减少认证中的风险。实际上中国电信团体与中国农业银行、中国银行早在2000 年以前就已共同组建了认证中心, 并在很多大城市设立了分支机构。我们期待在法律的规范下有更多更具规模的认证中心产生, 进一步繁荣我国的电子商务市场。??二、要约和承诺
??1. 要约和要约邀请。我国1999 年新的《合同法》第一次明确区分了要约和要约邀请。该法第14 条规定: 要约是希看和他人订立合同的意思表示。那么在通过网络所进行的交易中, 商家登载于互联网上的广告到底应视为要约, 还是应视为要约邀请?这是一个十分重要但一直都存有争议的题目。有人主张应都视为要约邀请,由于这些信息都是向不特定的多数人发出; 也有人主张应都按要约处理, 由于这些广告所包含的信息比较完整, 涵盖了合同的主要内容。另外, 还有人倾向于根据不同情形分别解决, 根据按照交易的性质, 他们将网上交易分为三类: 销售实物、销售软件、网上服务。这种观点主张: 在第一种交易中, 广告一般应视为要约邀请;而在后两种交易中, 广告一般应视为要约。??笔者以为分析网络广告性质仍然得遵循合同法规定的基本原则: 贸易广告一般视为要约邀请, 但内容符合要约规定时, 视为要约。若网络广告发布者在网络广告特别声明:“不得就其提议作出承诺”, 或“此广告和信息的发布不承担合同责任”, 或“广告和信息仅供参考”等, 则只能视为要约邀请, 假如公然表明, 发布人愿意受广告约束, 则视为要约。而在没有上述声明的情形下, 就应该对应要约的构成要件, 具体情况具体分析。??第一, 假如网上登载的广告明确规定了价格、数目, 尤其是客户可以将之放进广告发布者指示的购物菜单中, 单击购买即可成交, 说明发布人已经具有明确的订约意图。则广告在性质上就不再是要约邀请, 而转化为一种要约。??第二, 假如广告发布者在主页上刊载的信息, 仅供客户浏览,以提供贸易信息, 一般可以以为该广告是要约邀请。假如只是在网站上宣传某种产品, 没有指出其价格、数目等, 只是做为某个企业的形象宣传, 或者提供某个产品的信息。这种情况不仅不属于要约, 甚至不构成要约邀请。??第三, 网上广告发布者直接向其社区会员提供某项产品信息, 且规定价格、数目, 从其内容中能够确定发布者具有明确的订约意图, 要约受到拟订立的合同的约束。在此情况下, 发布人不仅是向特定人发出希看订立合同的意思表示, 而且具有拟订立合同的主要条款和订约意图, 应该构成要约。??第四, 广告发布者在网上刊登广告时, 明确规定在客户用鼠标单击购买后, 必须有网页拥有人的确认, 此广告只能视为要约邀请。??第五, 网上广告发布者在广告中嵌进电子邮件, 答应客户通过用鼠标单击该邮件附件, 按照广告发布者的要求填写相关内容,并作为拟订立合同的主要条款, 客户将该信息通过电子邮件反馈给广告发布者, 不须经过发布者进一步确认就可使合同成立, 则广告发布者的这中嵌进附带邮件形式的广告, 也构成要约。