2018非法行医 犯罪构成新界定

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　　多年来关于非法行医罪的认定在理论界存在众多不同意见,在司法实践中也存在不同的做法。最高人民法院2008年4月29日发布的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),明确界定了非法行医罪的犯罪构成,尤其是明确了“未取得医生执业资格的人”的内涵,对广大医务工作者具有重要意义。
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　　非法行医罪与非法行医行为
　　
　　非法行医罪是我国《刑法》修改后新设立的罪名,以是否取得医师资格证来划分“罪”与“非罪”。《刑法》第336条规定:“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。”本罪属于典型的职业犯罪或营业犯罪,因此不管非法行医时间多长,也只能认定一罪。
　　非法行医行为是卫生行政管理上的概念,其涵盖的范围散见于相关卫生行政管理法律、法规、规章以及其他文件之中。2004年5月10日卫生部下发的《卫生部关于开展严厉打击非法行医专项整治工作的通知》对非法行医行为作了较为全面的规定。
　　二者的行为性质、法律后果、社会危害性、行为主体都是不一样的。非法行医行为在达到刑法规定的程度时可以转化为非法行医罪,非法行医罪无一例外均属非法行医行为。
　　
　　《解释》中存在的逻辑问题
　　
　　之前有不少人对于非法行医罪的主体判断有不同的认识,存在较大争议。非法行医罪的主体问题之争纷繁复杂,但归结起来主要是对刑法条文中“未取得医生执业资格的人”的执业资格含义之争。
　　一般主体说认为,作为犯罪主体的“未取得医生执业资格的人”,既可以是未取得医生执业资格的一般公民,也可以是虽取得医生执业资格但未取得医师执业许可证的人,或者超出执业注册地点、范围执业的人。特殊主体说认为,非法行医的主体是特殊主体,即未取得医生执业资格的人。
　　笔者认为一般主体说扩大了非法行医罪的主体,不符合刑法原则和立法原意,模糊了罪与非罪、此罪与彼罪的界限,造成法律实施的困难。而《解释》基本上解决了主体认定问题,但仍存在一定内在的逻辑问题:
　　1.既然第一条已经明确“医生执业资格”是指“医师资格”,那么第三项规定的“被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的”,似乎医师执业证书又成了衡量是否具有“医生执业资格”的标准。
　　实际上吊销医师执业证书属于行政处罚,并不意味同时取消医师资格证书。因此笔者认为似乎不应简单地将吊销医师执业证书与非法行医罪主体联系起来,还是应当秉承同一个原则处理,即以是否具有医师资格作为衡量是否具备医生执业资格的标准。
　　还有一种情形也存在同样的问题,规定“未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的”,又将乡村医生执业证书作为衡量乡村医疗活动是否合法的标志。而获得乡村医生执业证书的难度远低于执业医师资格证书,那么这样的规定就会与立法原意大相径庭。
　　2.在《乡村医生从业管理条例》第二条第二款中明确规定:“村医疗卫生机构中的执业医师或者执业助理医师,依照《执业医师法》的规定管理,不适用本条例。”也就是说,具备执业医师资格和执业助理医师资格的人获得的将是《执业医师证书》而不能获得乡村医生执业证书,按照《执业医师法》、《乡村医生从业管理条例》的规定,其完全可以合法地在乡村医疗机构中从事医疗活动。但是按照《解释》的规定,由于其未取得乡村医生执业证书,其从事乡村医疗活动就属于非法行医,这显然与法律、法规的规定不符。