2018关于性贿赂研究中的几个理论问题

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　　【第一作者简介】
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　　 陈义平（1964-），男，湖北仙桃人，教授，南京大学社会学系博士后，主要从事性社会学研究工作。
　　【摘 要】 从性贿赂产生的根源出发，对性贿赂的界定与判断进行了分析。在此基础上，对性贿赂应否入罪等问题提出了自己的观点。
　　【关键词】贿赂； 性贿赂； 入罪
　　
　　1关于性贿赂的一般解释
　　
　　性贿赂，从字面意思来理解就是：行贿方为了谋求不当或不法利益，向国家工作人员提供性服务以满足受贿方的欲望，从而换取受贿人以其职权实现行贿人谋取的利益或权利。它的含义包括：第一，其受贿主体只能是国家工作人员，不掌握公权力的其它人员不能成为性贿赂受贿对象；第二，提供的贿赂是性服务这种特殊的服务；第三，行贿与受贿方主观方面有故意，客观方面有行为，行为包括两方面，一是受贿方接受性服务行为，二是行贿方获得不法或不当利益的行为。
　　对性贿赂的判断，主要依据以上三点。其中有几点需要注意的是，其一，在性服务的对象上，不仅包括女性，也包括男性；不仅包括异性之间的性服务，也包括同性之间的性服务；其二，提供的性服务可以是行贿方自身直接提供，也可以是行贿方通过其它方式让其他人向受贿方提供性服务；其三，提供的性服务可以是行贿方在获得利益之前，也可以是约定在行贿方获得利益之后再提供的性服务；其四，行贿方与受贿方，不论是行贿方主动提供，还是受贿方索要、暗示，或是行贿方与受贿方心照不宣地默许、放任，都应认定为有主观故意；其五，行贿方获得了利益。没有获得利益的不能算是性贿赂。
　　性贿赂的主要表现形式有以权换色、以色谋权、以色谋钱、以色谋利（如升迁、荣誉、雇佣、签证、手续等等其他利益或要求）、以色谋“伞”（指保护伞）等。
　　性贿赂是性交易的一种。其涉及到三方面的利益关系：一是贿赂者，即以性贿赂获得高额回报的人或利益集团；二是贿赂物，主要以女性为主；三是受贿者，通常是当权者或能控制一些非自己所有的公共资源的国家工作人员。
　　性贿赂的实质是提供性服务，用性服务来谋求行贿的目的，即谋求不正当利益。
　　
　　2性贿赂产生的根源及危害性
　　
　　其实，财物贿赂与性贿赂是贿赂怪胎的一对孪生姐妹，实施的性质是一样的，不同的是贿赂品上的区别，两者所起的作用及其程度也不同。千百年来，“有钱能使鬼推磨”这种崇尚金钱的信条左右着人们的心理，驱动人们的利欲。通常，在贿赂犯罪中，财物犯罪是犯罪分子的首选，这是从人的利欲本性出发的，也是人的贪婪弱点所招致的。有钱好办事，但绝非所有的事有了钱就能办到，这也是因人的七情六欲的本能而引起的。一些国家工作人员已不满足于财物利益的要求，而转向非财物利益的追求，正所谓“君子爱财亦好色”，于是，性贿赂便在这种畸形的供求中应运而生，它的能量和危害，有时是金钱所无法比拟的。
　　人们所熟知的三十六计中就有一计曰“美人计”，无论是引致周幽王“烽火戏诸侯”最终亡国的褒姒，还是帮助越王勾践起死回生击败吴国的四大美人之首的西施，都是“性贿赂”的牺牲品。可见，“性贿赂”一事古已有之，而其危害，竟然可至于亡国，达到仅靠财物贿赂所不能达到的目的。
　　在现代，性贿赂败坏党风政风，造成权力滥用，给国家财产造成严重损失。美国前总统尼克松有句名言：“权力是最好的催情剂”。据媒体报道，1999年广州、深圳、珠海公布的102宗官员贪污受贿案件中，100％包养了“二奶”[1]。性贿赂已成为当今腐败案中一个新的风潮，甚至最高人民检察院副检察长赵登举在新闻发布会上也指出：“性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍”，其严重危害性可见一斑。
　　
　　3性贿赂的本质与判定
　　
　　3.1性贿赂是否贿赂
　　贿赂，一般解释就是用财物来买通别人，或者说用来买通别人的财物。我国《刑法》对贿赂罪分为行贿罪、受贿罪与介绍行贿罪。《刑法》第389条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。《刑法》第385条第1款规定，受贿表现为利用职务上的便利，索取他人财物、或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
　　关于对贿赂含义的理解，马克昌教授主编的《刑法学全书》概括为三种理论：（1）有形利益说，即把贿赂看成是有形的或物质上的利益；（2）金钱估价说，即认为贿赂仅限于能够用金钱来估价的有形或物质上的利益；（3）需要说，认为贿赂是指能够满足人的需要的一切利益。笔者认为应该采用第三种需要说，即满足人的需要的一切利益，包括有形的和无形的利益。性贿赂显然就属于其中的无形利益[2]。
　　马斯洛将人的需要分为五个层次：生理上的需要，安全上的需要，感情上的需要，尊重的需要及自我实现的需要。性贿赂显然针对的是生理或心理需要，既然它可以满足人的需要，就应认定为一种贿赂物。
　　
　　3.2性贿赂的本质
　　关于贿赂，起源于罗马法的立场是：贿赂罪侵犯的是职务行为的不可收买性；起源于日尔曼法的立场是：贿赂罪侵犯了职务行为的纯粹性或不可侵犯性。我国一部分学者认为贿赂罪侵害的法益是国家工作人员的不可收买性，或称为侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性[3]。
　　贿赂罪，其实质是公权屈从于私权，公利屈从于私利。从这一点上来说，性贿赂具有相同的性质。性贿赂，对于行贿方来讲，就是以性谋利；对受贿方来讲，就是以权谋性。性贿赂和财物贿赂一样，是直接满足人的生理和心理上的欲望和需求，两者在本质上没有区别。掌握公共资源的国家工作人员，其行使权力是代表国家，而非他个人，但因为权力的支配在他个人手中，因此若是有人借机对他个人进行贿赂，以使他的支配不公，无论是何种贿赂品、何种贿赂形式，其本质都是一样的，都是侵犯了公权的不可侵犯性。
　　
　　3.3性贿赂的判定
　　性贿赂的判定，有三个方面的要素：一是其受贿主体必须是国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员及其他依照法律从事公务的人员；二是其收受了不正当的性方面的服务，无论是直接还是间接；三是为行贿主体谋求了非法利益，无论其非法利益是作为还是不作为，也不论其是何种非法利益。
　　性贿赂与不正当性关系的区别。主要区别在于其是否与职权相关、是否具有谋取非法利益的目的。如与职权相关，且以非法利益为目的，则可认定为性贿赂，否则属于不正当男女关系。但两者之间也是可以相互转化的，如果先有不正当关系后来双方产生好感，一方请求另一方利用职务之便谋取非法利益，可认定为性贿赂。如果另一方在对方不知道的情况下，主动利用职务之便，为对方谋取利益，不构成性贿赂。通常性贿赂以性关系的发生为既遂的标准，少数情况下当事人约定事后的性贿赂，应以非法利益的实现为标准。
　　另外，一些人担心，把女性当贿赂物，是否存在一个对女性歧视的问题。笔者前文已述，性贿赂并非仅针对妇女而言，男性也一样可成为性贿赂的“工具”；性贿赂也并非仅针对异性之间而言，同性之间的性贿赂也属于其中一种，虽然这种情况会比较少，但是同样应该考虑到。
　　对性贿赂的犯罪表现，不仅应看受贿人获得了什么利益，更应该看受贿人利用职务之便给国家、集体造成了什么样的损失。
　　
　　4性贿赂是否应该入罪
　　
　　目前，性贿赂究竟算不算犯罪，学术界看法很不一致。主要原因在于将性贿赂定罪量刑具有一定的操作难度。究其原因，主要有以下几个方面：（1）性不是财物，不属于财产性利益，不符合现行刑法对于贿赂限定为财务的规定。（2）性行为是属于个人私权的范围，属于道德调整的范畴，而不是法律调整的对象。性是个人隐私，如果刑法介入，则侵犯了个人权利自由。（3）性无法量化，无法按贿赂的财物数额大小定罪量刑，也不宜单纯地按照接受性服务的次数、人数和质量以及色相指数为标准。（4）性贿赂隐秘，不易查证，定罪较难。性服务大多是心照不宣或隐秘的交易，调查取证难免与当事人的人身及财产权利产生正面冲突，这是调查取证的一个重大障碍，且较多情况下，难以得到证人的配合。另外，即使拿到证据，又如何证明受贿者主观上有收受“性贿赂”的故意，而非仅属生活作风问题或两情相悦之事。（5）性贿赂定罪量刑不好操作，入罪后难免会加大法院的自由裁量权，容易引起司法腐败。

  
  
       　　性贿赂这一社会现象，目前我国刑法尚没有任何说法，但从性贿赂的危害程度上看，贿赂犯罪的内涵与外延应予以扩展，我国立法应关注这一社会现象。
　　性贿赂所具有的诱惑性，以及它可能造成的危害性，常常比单纯的财物贿赂有过之而无不及。在经济发展生活水平大幅度提高的今天，物质利益的诱惑性已不如以前那么大，或者说腐败分子的胃口变得更大了，仅仅是物质利益已不足以满足他们。另外，我国对腐败的严厉打击，也使一部分人产生惧怕心理，因此对财物贿赂比较警惕。但性贿赂则不同，既然“法无禁止”，那么许多人就“既由之”了。现实生活揭露出来的大量事实也证实了这一点，而老百姓对此深恶痛绝。因此，笔者认为性贿赂入罪非常有必要性。
　　俗话说，他山之石，可以攻玉。借鉴世界其它国家或地区的司法规定，有利于为我们的思考打开思路。
　　我国香港特别行政区法律规定受贿的犯罪对象为“任何利益”，包括：任何礼物、贷款、费用、报酬或佣金；任何职位、雇佣或契约；免除债务或清除贷款的全部或一部分；任何其他服务或优惠，包括加以庇护以免除受任何法律、民事、刑事之控告或处罚；行使或不行使任何权利或职责等，其中包括财产性利益和非财产性利益。法国刑法典规定的贿赂范围为：奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他好处。因此，其范围也包括财产性利益和非财产性利益。日本法律没有对贿赂作出明确规定，司法实践关于贿赂的解释是指一切利益，包括财产性利益和非财产性利益，甚至包括性交。中国台湾地区“刑法”规定贿赂的范围为：贿赂或其他不正当利益。“贿赂”是指金钱或其他可以用金钱折算之财物，“其他不正当利益”是指贿赂以外之一切足以供人需要或满足欲望之有形或无形的不正当利益而言。另外《德国刑法典》第331条，《加拿大刑法典》第108条、第109条等均将非财产性利益作为贿赂犯罪的内容，其中也包括性贿赂[4]。
　　从以上可以看出，英美法系与大陆法系之代表性法律大多数规定贿赂的范围为一切利益，包括财产性利益和非财产性利益。
　　
　　5性贿赂入罪可行性的司法建议
　　
　　针对性贿赂是否应该入罪的一些争论，笔者在这里提几点看法。
　　首先，法律应该体现与时俱进的精神。由于现行《刑法》对此的缺失给许多不法分子造成了可乘之机，极大地危害了社会。从我国近年来所惩治的腐败犯罪案来看，权色交易已经有蔓延之势，一些领导干部搞权钱交易、权色交易，简直到了利令智昏、胆大包天、无法无天的地步。在这样的情况下，现行刑法中还没有相关条文与之相对应，应当引起重视。如果法律不适应新形势的发展，就应该对法律进行调整，使之内涵与外延都进一步扩展。
　　其次，性贿赂的危害性，已经使它不仅仅是个人隐私，不属于私领域的范畴，而是进入了公领域。笔者认为，性贿赂与普通的性关系不同，它已经超出了私领域的范畴，危害了公众利益，因此已经属于公领域的事情，不能仅仅依靠道德来制约。就如同“强奸罪”一样，它不能简单说成是个人道德败坏。据北京东方枫叶咨询有限公司进行的专项调查结果显示，84.7%的公众认为应该增加“性贿赂罪”，仅有6.2%的公众认为不应该增加[5]。从这点来看，百姓对此是十分关注的，因为它已经涉及到了公众利益。
　　第三，对于犯罪后果的裁定，除了按照接受贿赂的数额大小量刑之外，还有另一个角度，即按照其所造成的国家和集体财产损失、社会危害性大小来衡量。建议性贿赂罪按照此标准量刑，综合考虑其所造成的损失与危害及所造成的社会影响。建国初期的刘青山、张子善因贪污、挪用各种款项合计人民币155.49亿元（旧币）被判处了死刑，很重要的原因是“不杀不足以平民愤”，就是说他们的罪行造成的恶劣影响是判刑的重要因素。当然，是否仅仅因为社会影响恶劣就要判死刑，以及如何才能判断社会影响恶劣到了该判什么样刑的地步，司法应该如何具体操作，还需要讨论。但可以肯定的是，量刑时考虑损失与危害的角度是前已有之。
　　第四，性贿赂虽然隐秘不易查证，但也不是完全不可操作，不能以此成为其免罪的托词。一方面，所有的贿赂案件，就算是财物的查证，都是不容易的；另一方面，性贿赂的查证，在实践中，例如已揭露的腐败案中，就有确实查实了的，例如胡长清、成克杰等案。如果以此为由，将性贿赂排除在法律惩治之外，无疑也是牺牲了司法利益，牺牲了公众利益。
　　第五，对于司法腐败的控制。控制司法的酌情权，是为了体现法律的谦抑性原则，避免国家权力对个人权利的过度侵犯，而它实际可能引起的司法腐败，不独此项罪名。而且，可以说，司法判决本身就是一个可能有遗憾的技术，不可能等到在理论上完全没有任何漏洞之后才投入司法实践中。相反，应该摸着石头过河，慢慢进行完善――只要增加“性贿赂”罪名是利大于弊的。
　　总之，在性贿赂日益风行的今天，我国的立法应该关注这一现象，使法律更加完善，使“有法可依”更加落到实处。?
　　
　　参考文献?
　　1 邵道生．“性贿赂”与腐败贪官的十五个话题．见人民网ttp://opinion.省略/GB/1036/3330098.html.?
　　2 马克昌，杨春洗，吕继贵．刑法学全书[M]sup．上海：上海科学技术文献出版社，1993．?
　　3 王炜敏，贾小龙．关于我国性贿赂罪立法问题的思考[J]．宿州学院学报，2005，4．?
　　4 姜涛．性贿赂探微[J]．当代法学，2003，7．?
　　5 颜旭东．性贿赂入罪必要性之思考[J]sup．检察实践，2004，2．