2018论对竞技体育暴力行为正当防卫的成立条件

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　　摘 要：竞技体育行为与竞技体育暴力行为的区分标准是该行为是否应受刑法规制。对于确定“入罪”的竞技体育暴力行为，运动员可以对该暴力行为进行正当防卫。本文从正当防卫成立的五个条件：起因条件、时间条件、意思条件、对象条件和限度条件，讨论对竞技体育暴力行为实施正当防卫应具备的条件。
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　　关键词：竞技体育暴力行为；正当防卫；成立条件
　　竞技体育行为因为其具有正当性而被认为是合理的行为，但是，竞技体育暴力行为客观上已经具有了法益侵害性，所以，当然存在正当防卫的可能性。本文将从起因条件、时间条件、意思条件、对象条件和限度条件一一分析对竞技体育暴力行为实施正当防卫的成立条件。
　　一、起因条件
　　对竞技体育暴力行为进行正当防卫，运动员所面临的侵害应同时具有不法性、客观性和现实性。
　　（一）不法性。
　　对竞技体育暴力行为正当防卫的主体应该限于被害人本人，并且只能是针对个人法益的侵害行为。侵害行为具有不法性，表明侵害行为属于违法行为或犯罪行为等侵害合法法益的行为。在一般的防卫中，防卫主体不限于被害人本人。质言之，只要是面临不法侵害，不管是被害人本人，还是无关第三人，都可以正当防卫，予以制止。但是，在竞技体育暴力行为存在其特殊性，竞技体育暴力行为是存在与两名运动员直接对抗的过程中（即使在多人对抗的运动中也是如此），不存在第三人进行防卫的问题。
　　（二）客观性。
　　这里涉及两个问题，一是对未达到刑事责任能力的运动员进行的竞技体育暴力行为可以进行正当防卫；二是运动员对不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外事件的不法侵害都可以进行正当防卫。
　　（三）现实性。
　　竞技体育暴力行为必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，运动员误以为存在不法侵害，并进行所谓的正当防卫，就是假想防卫。
　　二、时间条件
　　竞技体育暴力行为必须正在进行且具有紧迫性。不法侵害的着手时间一般是指行为对法益造成了现实而又紧迫的危险。结束的时间是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中。在竞技场上，对时间条件的要求应更为严格。
　　三、意思条件
　　对竞技体育暴力行为的正当防卫需要有防卫认识和防卫意志。意思条件是指防卫人主观上具有防卫意思。防卫意思由防卫认识和防卫意志构成。首先，对竞技体育暴力行为的正当防卫需要防卫意志。防卫意志更多的是在第三人进行防卫时讨论的问题。例如甲看到仇人乙强奸妇女，出于报复心理攻击乙，制止乙的不法侵害。甲有防卫认识，缺乏防卫意志，但成立正当防卫。主流观点认为防卫意志和攻击意志可以并存，并不是对立排斥关系。上述甲也有可能同时出于两种心理去攻击乙，一是报复心理，这是一种不法攻击意志；二是解救妇女的心理，这是一种防卫意志。笔者并不同意此种观点，虽然说防卫意志和攻击意志可以并存，但是，在其解释中可以不具有防卫意志的理由，仍然是说防卫人可能具有两种心理，还是没有排除防卫意志。对于对竞技体育暴力行为的正当防卫在不法性中也说明了不存在第三人防卫的情形。因此，对竞技体育暴力行为的正当防卫需要防卫意志。其次，对竞技体育暴力行为的正当防卫同样需要防卫认识。成立正当防卫是否要求防卫人具有防卫认识，理论上存在较大争议，主要体现在偶然防卫问题上。偶然防卫涉及三人之间的关系，所以竞技体育暴力行为的正当防卫研究不涉及此问题，本文不做讨论。但是，在防卫认识上有两个相关问题需要进行说明。
　　其一是防卫挑拨。防卫挑拨是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。运动员甲欲侵害乙，故意先挑衅乙侵害自己，然后以正当防卫的借口加害乙。此种情形在竞技体育运动中经常发生，不能认为该种情形为正当防卫。因为这种行为不仅主观上具有犯罪的故意，而且其行为客观上也造成了法益侵害的事实。挑拨行为在一定程度上已经是犯罪的一部分，本身就属于不法侵害。然而防卫行为在客观上是一种避免法益受到侵害的行为，所以防卫挑拨在客观上就不属于防卫行为。
　　其二是相互斗殴。这里是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击。这种情形类似于决斗。双方对参与斗殴可能出现的伤害结果有预见、有承诺。基于被害人承诺原理，任何一方的斗殴行为均属于得到承诺的行为，不具有违法性。因此，任何一方的斗殴行为都不属于在制止不法侵害，所以都不属于正当防卫。法谚“斗殴无防卫”就是这个道理。运动员之间的相互斗殴虽然发生在运动场上，但是并不能因此就会减轻对他们罪责。相反，很多时候运动场上的斗殴事件对社会的影响更大，引起球迷与球员，球迷与球迷之间的群殴，甚至引起大规模的球场骚乱。
　　四、对象条件
　　??竞技体育暴力行为进行正当防卫针对的必须是不法侵害本人。对于对竞技体育暴力行为的正当防卫是两名运动员直接对抗中发生的行为，并且第三人不能进行正当防卫，所以说对竞技体育暴力行为的正当防卫也必须针对实施暴力行为的本人进行防卫。
　　五、限度条件
　　限度条件是指防卫手段必须没有明显超过必要限度的造成重大损害。在对竞技体育暴力行为的正当防卫中和一般正当防卫的限度条件一样，当然不能超过必要限度，在此不做论述。但是，需要对防卫过当的责任形式进行讨论。我国刑法界在该理论上有不同的主张，主要观点如下：其一，防卫人对过当的结果只能持过失。其二，防卫人对过当的结果只能持过失或间接故意。其三，防卫人对过当的结果一般是过失，但不排除直接故意、间接故意。笔者认为，在对竞技体育暴力行为进行防卫时，如果超过了必要的限度，成立防卫过当，该运动员对其防卫行为造成的结果只能持有过失心理。防卫人对过当的结果不排除故意的情形中，防卫人对其防卫行为一般是有预设行为的。例如，主人得知小偷今晚会从阳台入室盗窃，便在阳台设置隐形电网，小偷进入便会将其电死。主人对小偷的死亡持故意的心理，构成故意杀人罪。然而，在竞技体育比赛中，运动员是不可能被允许提前预设好专门用来伤人的装置的。当然，在一些竞技项目中，比如足球、冰球等，运动员脚上所穿的钉子鞋，手持的冰球棍可能成为预设的凶器。但是，这些装置是运动员进行该项运动所必备的装备，是为了比赛目的而穿戴，并非为了行凶。如果在比赛过程中，运动员临时将其变成凶器，改变了装备的用途，当然构成犯罪。对该犯罪行为当然可以进行正当防卫。此种情形下则更需要运动员持有的心理是过失，不能是直接故意或间接故意。所以，动员对其防卫行为造成的结果只能持有过失心理。
　　参考文献
　　[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.
　　[2]吴玉萍.竞技体育行为与体育暴力行为界分的刑法考察[J].中国刑事法杂志，2012（3）.
　　[3]黄京平、陈鹏展.竞技行为正当化研究[J].中国刑事法杂志，2004（6）.
　　作者简介
　　徐士航（1991-），扬州大学法律硕士，研究方向：刑法学。
　　（作者单位：扬州大学 法学院）