2018论“解构”语境下法治的必然性

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　　      　　近几年在中国法学界兴起了一股解构法律与法治之风，以至于张文显等在其《中国法理学二十年》一文中，将关于法的本质问题的讨论分成三个派别，其中一个派别的法学家坚持解构“法律本质论”的观点。他们认为，法律（如法典、习惯法、法官创造的法）仅仅是由于使用的方便而具有“家庭相似”，它们并非指的是同一东西。它们仅仅有共同的名称而已，而没有共同的、不变的本质。法律的本质实际上是由使用者加入“法律”这一对象的，因此，应当抛弃人为虚构的“本质”，将词语从形而上学带入日常生活中。他们还认为，法律本质论在中国表现为“意志论”，即认为法律是统治阶级意志的反映。但个体意志之间总是矛盾的、冲突的，无法形成统一的集体意志，因而集体意志是虚构的，所以统一的法的本质是不存在的「注1」。由否定法律具有实在的或统一的本质之对法律的解构必然导致对根基于法律的法治的解构，而解构法治即否定法治的近现代内涵就只能到本土的历史和传统中去寻求所谓“本土资源”。在《秋菊打官司与山杠爷的悲剧》等文中，本土资源论者大力倡导在本土文化中寻求现代法治的资源。笔者将在东西方解构语境下，力求探讨并阐明法治的必然性及中国法治建设对待外部资源与本土资源的应然态度。 代写论文 http://
　　对法律和法治的解构是西方后现代主义的一股洪流，多位大师，如昂格尔、哈耶克、德里达等都从不同的角度完成了对法律和法治的解构。昂格尔建立了自己的比较社会形态的理论框架，他把历史上存在过的社会形态划分为三种类型，即部落社会（氏族社会）、自由社会与贵族社会。他认为，这三种社会形态都存在一个“隐蔽的裂缝”，一旦缺陷暴露并产生明显后果，将会导致社会形态的解体。而作为现代西方主导形态的自由社会，其主要弱点在于其内部结构的不稳定性。一旦自由社会解体，将会导致法治的衰落。因为，在自由社会中，法治是虚假的，是人们自主进行的一种制度性设计，它并不是必然的。昂格尔认为，法治的主要特点在于它的普遍性和自治性，它通过保证权力的非人格化而解决西方社会的困境。这个目标的实现依赖于两个假设，一个假设是：最重要的权力必须集中于中央政府；另一个假设是权力能够受到规则的有效制约。而实际上这两种假设只有在虚构中才成立。在一个自由的西方社会中，最深刻地影响一个人的规则和制度更多地存在于家庭、工作场所和市场之中，正如哈耶克所讲的，一个社会中起决定作用的秩序，只是一种介于理性与本能之间的东西，我们无形中受它支配，却不能完全地描述它。从而，最重要的权力集中于中央政府这一假定不能成立，法治之下的政府只能是弱势政府。其次，规则并不能有效地制约权力，规则使权力非人格化和公正化在昂格尔看来也是十分虚妄的「注2」，权力从来就是一种人格化的东西。通过对西方社会的法治观念的彻底摧毁，昂格尔完成了对法治的解构，从而表明法治是虚假的，只是善良的人们的一个善良的谎言而已。 代写论文 http://
　　哈耶克从自由与平等冲突的两难局面中仔细分析近百年来各种对平等的诉求，最后发现它们都难以避免其实质即“一切人事实上平等”或“一切人事实上基本上平等”的政治要求。哈耶克认为，人性的变化是无穷无尽的，人类个体之间的差异性，乃是所有造物之中最大最显著的。人类的尊严，正是建立在其个体的独一无二的独特性上面。如果人们之间的差异不重要，则自由也就不重要，个人价值就更不重要了。而既然人们事实上存在差异，则平等待遇的结果，法律面前人人平等的结果，必然导致结果的不平等即事实上的不平等。而如果要使人们获得事实上的平等，则势必差别对待，从而破坏法律面前人人平等的原则，最终摧毁法治。法律面前人人平等与事实上物质上的平等，不仅不同而且相互冲突，二者只居其一。要达到“事实上的平等”，逻辑上就需要一个超越法律的仲裁机构-掌握最高权力以便分配物质与精神财富的机构或个人。这就为超越法律之上的专横权力留出了足够空间「注3」。而这种为制造国民的平等地位而强制使用的进行再分配的政治权力，由于它超然于法律之上，因而恰恰是对法治的根本否定。哈耶克从自由与平等两难困局入手，通过否定“一切人事实上的平等”这一法治社会的要素，完成了他对法治的解构，从而使他所理解的法治与自然法学派所追求的法治以及现代社会正在努力建构的法治根本不同，“法治”并不能保证人们事实上的平等，从而是虚假的。 代写论文 http://
　　而德里达则从语言学的角度从知识论的层次完成了对法律的解构。有的学者（如香港中文大学的郑敏教授）认为，德里达是为了追求一种自由的境界，不惜打破所有的语言和逻辑的圈套，也包括用语言和逻辑构建起来的法律。因为他发现，既定的语言对人及其人性状态具有制约性，人们的精神困惑往往来自于以语言系统为基准的种种清规戒律。语言的决定意义在于，它是经过人类意识认定的，已经形成了固定的规范和知识系统的合法性，人类不得不以这样的规范系统来确定自己的存在。正是在既定的语言上，人们建立了一整套书写规则、语法系统和思维方式，并在此基础上确立了国家的法规体系和社会价值标准，从而人类将自己囚禁于自己编织的语言、文化以及法律规则之中「注4」。德里达认为，人们所认定的这种体系只能是一种知识，一种人类自为的却又囚禁了人类的知识，而不是真理。从而，德里达向我们揭示了语言、文化和法律规则的真相，即他们不是别的，而只不过是我们自己创造反过来又囚禁我们自身的牢笼而已。当我们相信了的德沃金善良的谎言，认为任何判决都只能有唯一正确的结果时，如果推翻了这一认识论的基础，我们不禁扪心自问：判决的结果还会是唯一正确的吗？
　　昂格尔对法治的解构，德里达对语言、文化和法律规则的真相的揭示，哈耶克对法治的重要价值基础的“平等”之否定，使我们这些致力于现代法治社会建设的人感到惊惧的力量。按照某些论者的说法，他们之所以热衷于解构法律和法治，其根本原因在于西方社会发展进程本身。当以科技为先导、以法治为精髓的西方现代社会发展到了它的顶峰之时，他们无不希望这种优越的文明体制能够成为现代文明社会的标准版本，从而使西方法治这种“地方性知识”与模式在全球范围内具有普适性。而外部世界的排斥和西方法治理性以及科学主义给人类生活带来的冰冷与压抑之感，又迫使他们不得不回头审视自己的文明，剖析其内在真实性，从而产生了对法治的解构。这是法治建构达到成熟顶峰之时的必然回转现象，它无非是在冰冷的理性和规则之外添加一些更加人性的东西而已，而不是对理性和法治的根本否定。 思想汇报 http:///sixianghuibao/
　　而中国的“本土资源”论者，却在我国法治尚未建构完成之时，不合时宜地从西方搬来的了解构理论。他们企图象西方人从他们悠远的法治传统之中发现并建立起法治社会一样，也企图从中国的集权专制的政治传统中发现所谓“本土资源”，却走向了法治的反面。笔者认为，企图从宗法制的落后乡村寻求法治的本土资源，恰恰是在解构法治，是对于法治建设的反动。不可否认，中国民族有着灿烂的传统文化，然而在法治领域内历史上的许多法律思想虽有其合理功效和存在价值，但从根本上讲，中国传统法律文化始终与封建专制统治相结合且不断强化并走向极端。在封建集权统治下，专制权力与法律相结合并把法律作为实现和强化专制的手段，皇权至上导致了法律的任意性、残酷性和非人道性，法律从来不曾取得与皇权平起平坐的地位，更谈不上法律至上，而只是