2018“司法解释”可以走多远？

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　　      　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）从六月一日开始施行了。就其内容而言，打算购买商品房的人毫无疑问在许多方面又踏实了许多。无论是对商品房买卖合同效力的不轻易否定，还是把商品房销售广告纳入合同内容，也无论是在房屋质量和面积误差的处理问题上，还是对商品房买卖合同解除条件和担保贷款合同解除条件的明确方面，可以说都突现了该《解释》对商品房买受人合法权益的倾向性保护，尤其是关于五种情形适用惩罚性赔偿责任的内容，通过增加商品房出卖人的惩罚性责任，无疑能够使守约买受人的合法权益得到更充分的保障。正如最高人民法院副院长黄松有在接受记者采访时所言：“《解释》的起草和制订，始终体现了在对双方当事人平等保护的前提下，注重对买受人这些处于弱势地位群体的合法权益的保护，体现了以人为本的精神。”笔者相信，《解释》的公布和实施，对统一商品房买卖合同纠纷案件审理中的法律适用，保护守约买受人的合法权益以及制裁有违诚实信用的违法经营行为具有十分重要的现实意义。  
　　但是，作为最高人民法院的司法解释，其突破制定法对商品房买卖合同那种普遍一般的规范，又不免使笔者产生了一些疑虑，甚至是担心，而且其中的一些突破已在经意与不经意间，给商品房买受人埋下了新的隐患。
　　按照最高人民法院1997年6月23日发布并于同年7月1日施行的《关于司法解释工作的若干规定》第九条规定：“对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用‘解释’的形式。”由此可见，解释是有前提的，即相关法律和相关法律规定的存在。而之所以法律或法律规定需要解释，一是因为法律调整的对象在司法层面是具体的，法律规定的效力要落实到具体的人和事上；二是法律的发展要求它必须不断适应现实生活和人们认识的发展变化，法律规定不能成为疆死的教条；三是因为法律和法律规定的缺漏本身是难以避免的，司法还需要通过解释从法律的原则甚至立法精神出发，在法律适用上进行拾遗补缺。如公布实施的这一《解释》，尽管其首先列出了民法通则、合同法、城市房地产管理法、担保法等相关法律，但从条文体现的许多重要内容看，却已然脱离了解释上述相关法律和其中具体法律规定的范畴，而成为最高人民法院结合民事审判实践对上述相关法律或法律规定的“修改”，具有了立法性质。如《解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这一内容就具有“修改”的意味，对出卖人完全独立的后一个行为与前一个行为不加区分，使买受人因无效合同而可以行使的权利主张成为不可能。这条解释使得买受人对于商品房预售许可证明这一出卖人的适格要件变得难以把握，出卖人也尽可以不办理商品房预售许可证明，混一天是一天，只要不打官司，也就没有谁来确认商品房预售合同的效力，如此给商品房预售管理带来混乱也就并非杞人忧天。又如《解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里显然已把标志所有权转移的房屋产权登记排除在了交付成立要件之外，取而代之以“转移占有”，而这被上述最高院领导明确表述为“交钥匙”。甚至连“书面交房通知”这样的拟制交付也被确认了效力，由此将《民法通则》第七十二条规定和《合同法》第一百三十三条规定的除外情形彻底忽略不计。如此伤至法律筋骨的“解释”，真不知最高法人民法院凭何下得了手。 思想汇报 http:///sixianghuibao/
　　规范市场经济是一个持续、渐进的过程，不能任意地打破交易人的预期。之所以市场经济的健康发展依赖于社会的法治化程度，就在于法律能给交易人以最稳定的预期，如果法律可以不按法定的程序去更改和变化，那么属于市场经济规律的那条“生物链”就会被打乱，焦虑和紧张感会使交易充满了不信任，从发展的眼光看这都是十分有害的。在一定程度上讲，类似最高人民法院这样的司法解释已远非裁判权的附属，而已在“中国特色”的语境中“被单列为一种权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力”（张志铭〈法律解释操作分析〉P238）。但这样一种可以打破交易人基于法律所预期的权力在合理性、正当性甚至合法性的道路上到底能够走多远？这个问题或许值得我们认真深入地去进行思索。在我们欣慰于最高人民法院这一《解释》给商品房买受人带来更多的安全感的时候，我们确有必要认真地考虑一下法律自身的安全，切不可因目的之追寻而迷失在眼前的快意之中，从而忽略法律成长中那些更接近本质的观照。