2018建立中国特色判例制度的构想

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　　      　　经过对资本主义两大法系的比较，我们不难发现，英美法系国家与大陆法系国家在法律制度上虽然存在明显的差异，但却在走融合的道路，不同法系国家都在努力探究如何来借鉴对方法律制度中的合理因素。单就作为英美法系国家主要法律形式的判例法而言，在第二次世界大战后的短短几十年里，其合理内容即为属典型大陆法系国家的德国、日本所借鉴，德国联邦行政法院适用判例的案件占总案件的百分之九十以上，日本编篡法律大都结合以判例。判例制度大有越来越为成文法国家注意和借鉴的态势。中国是社会主义国家，也是成文法国家，能否且有无必要采用判例制度呢？笔者的回答是肯定的。
　　首先，我们从判例制度的合理性或积极方面来分析。（1）我们知道，事物是不断发展变化的，即使法律体系极为完备的成文法国家也不可能以制定法的形式将这种变化全部、及时地概括其中，况且有些法律精神本身难以通过制定法而只有经法官对具体案件的理解与阐释才能表达出来，适用判例恰恰可以弥补这方面的不足，判例对成文法国家的适法补充作用是显而易见的。在社会各领域飞速发展且越来越国际化的今天的中国，制定法律、颂布司法解释正处于繁忙时期，何不也来假借判例制度减轻一下自己的负担呢？有人说中国的法律、司法解释在制、废速度上太快了，缺乏应有的稳定性，我看这一说法不无道理，适用判例，少制定一些内容交叉重复、质量不高的条条款款不是更好吗？（2）判例法所要求的是法官要具有演泽即由特殊到一般的逻辑思维能力，注重的是法官对具体案件所涉法律原则、法律精神的理解与阐释，也就是所谓的“自由心证”。单就这一点来看，法官须要有深厚的法学功底并善于逻辑分析与推理，否则难担审判重任。重说理，说理见精神，说理有新异，这就是判例法至今魅力之所在、不衰之根本。目前我国法院正推行审判方式改革，强调法官审案无论在认定证据、事实还是分析评判上都要重说理，这或许是我们学习人家长处的一个举动吧，尽管人们普遍认为我国法院的审判方式改革还局限于现行法律规定的框架内，法官的思维方式审案方法还局限于一般到特殊的定式，但总是进步了。可喜的是，上海法院审理的全国首例婚内强奸案开了个好头，法官对案件所涉法律精神的理解明显突破了现行法律规定却又符合社会理性、宪法精神的要求，起着独树一帜、召示后来的作用，这是一次可贵而又成功的司法实践，笔者相信这样的实践一定会越来越多。（3）由于存在法律冲突、法官自由裁量权等因素，在成文法国家也难免会出现法官处理同一或类似案件结果迥异的现象。比如法律规定可以从轻、减轻、免除处罚的情况下，对同一刑事案件被告人的处罚，法官基于自己的理解或出于某种目的，有的选择从轻、有的则选择减轻或免除，大相径庭。了解这一情况的当事人或案外群众自然就会对法律的公正产生怀疑。适用判例法，实际上就是法官审案进行案与案的比较，成文法国家若能兼采判例法，法官审案就多了一个参照系数，这无疑有利于法官适用法律处理案件保持较高的准确性和相对的平衡性，有利于全面提高案件质量。在当事人和广大群众看来，比较而得的一致或基本一致就是公正，法官办案不为公正，追求什么呢？ 作文 http:///zuowen/

　　其次，我们看到判例制度具有超越不同社会制度而能为不同社会制度国家借鉴和利用的属性。判例制度虽然最早产生于英国，此后为许多资本主义国家所利用而成为这些国家的重要法律制度，但这并不能说明判例制度为资本主义国家所专有，正如商品经济首先出现于资本主义国家而又不为资本主义国家所专有一样。判例制度是一种法律制度，它有执行社会公共职能的重要一面，而这种社会公共职能是任何国家的法律都有的，是国与国之间法律能够相通和相互借鉴的基础。借鉴判例制度好的一面，掌握适度，这对我们有什么不好？建立判例制度，固然有法院立法、法官立法的含义，但用不着大惊小怪，其实法院颁布的司法解释就是法院立法或准立法的先例，大家也不用怀疑中国大陆会因此而走上“三权分立”的道路，因为人民法院始终都要在党的领导下开展工作。
　　当然，中国建立判例制度必须体现出中国特色。首先，判例法的地位要恰当，符合中国的实际情况，笔者认为，在中国判例法仍只能与司法解释地位相当，不能超越宪法，甚至不能与基本法律平起平坐，可称准法律，适用时当然具有法律效力。其次，判例的适用对象应扩大，下级法院可适用任何一个上级法院的判例，任何同级法院之间可相互适用判例，这主要考虑到基层、中级两级法院审案面广，特色案例多。再次，判例应由最高人民法院所设专门机构统一编篡并向社会公布。各级人民法院报送的案例是否作为判例由最高人民法院确定，这是法律统一实施原则的必然要求，将确定下来的判例公布是判例为公众所知并承认其效力的途径，也是法院不断改进和完善判例编篡工作的必要手段。最后，法院编篡的判例在司法实务中应具有最大限度的合理性、代表性和可操作性，对不符合该“三性”要求的，应适时删除。 论文网 http://

　　中国的司法改革必须面向世界。当我们日益感觉到世界法律文明向我们逼近时，我们要作好接纳的准备，不要让她们擦肩而过。在世界大舞台上我们要敢于和善于洋为中用。笔者祈盼中国早日建立自己的判例制度，并相信，这一制度的建立一定能使中国的法官们更好地树立起现代公正司法的理念。