2018制度变迁与法官的规则选择（上）——立足刘燕文案的初步探索

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　　      　　走某条路，但不是随便哪一条
　　-海德格尔
　　一、刘燕文案与本题的关联：问题的提出
　　“制度变迁”业已成为我们所处时代的一个流行话语符号，成为经济、法律、政治等领域诸多著述之中常见的一个用辞。之所以如此的原因似乎不言而喻，中国大陆自上世纪70年代末掀起的改革与开放运动绵延至今，社会生活各个方面的相应陈旧制度皆受到冲击而处于缓慢变革之中；无论是出于纯学术研究之目的，还是出于为制度新生提陈政策建议之心愿，亦或二者兼而有之，许多人尤其是学者都似乎认知到这个或类似话语（如“制度转型”）的功能之一：对原有制度及其逐渐演变过程进行描述、解释、评析或为进一步变革提供规范性构想的背景，借助此话语得以简约并固定。[1]
　　可以认为，中国大陆百姓的绝大多数都切身感受到这个简单话语所指向的复杂过程及其带来的后果，一句曾经红极一时的歌词-“不是我不明白，这世界变化快”-正是人们心态的诗意写照。在这样一个流变色彩极为浓厚的过程之中，利益格局、利益配置形式以及利益意识发生着巨大变化。而制度缓慢变迁所形成的回应滞后使得过去未曾存在过的利益保障需要由此大量产生，过去未曾强烈存在过的利益保障需要由此大量凸显。于是，公共权力机构，无论是立法机关还是行政、司法部门，都面临着一个其紧迫性似乎前所未有的课题，即如何在自身的职权范围内、遵循一定的程序对这些利益保障需要作出及时的官方安排，也就是及时的制度调整。从一个传统观念出发，制度调整或变革的基础必须由立法机关予以首先奠定，行政、司法部门只有在立法者确立的规则框架内活动才具有正当性（legitimacy）。然而，行政权运作现实并没有也从来没有接受这种观念的约束，二十几年的改革计划多数都是在行政部门的首创（主要通过行政立法）之下完成的事实足以明显地证明这一点。而法院尽管并不明显但也在司职个案纠纷解决的过程中，尤其是在对一些疑难案件的处理之中，静悄悄地作为一种推动制度演进的积极力量而存在。[2]但是，上述传统观念现实拘束力的微弱，并非喻示其生命力完全枯竭，也许更为确切的意义在于彰显其在认知推进制度变迁的公共机构及其相互关系方面僵化呆板的成分。那么，各个公共权力机构各自作为一种制度变迁推进力量，是以什么形式发挥其功能的？它们各自的正当性界度在哪里？显然，这是一个非常复杂而需要更多努力和更多篇幅才能给出一定答案的问题。本文力图关注的只是其中的一个方面，即法官在中国制度变迁的场景中究竟可以以怎样的形象出现？不过，这样的追问依然在获得合理解答方面会直接遭遇统计学意义上的困难。换言之，我们似乎需要相当数量并具有揭示制度变迁功能的疑难案例，需要关于法官在这些疑难案例中的所作所为的丰富材料，才有可能就这一在普遍层面上的问题得到较为满意的研究成果。可是，一方面，笔者尚未付出必要而足够的努力于信息收集之上，也尚未在这个问题上进行过长期的思考及积累；另一方面，中国大陆迄今为止还是处于封闭状态的案例信息（体现在司法判决文书的过分简略、司法判决文书没有典籍化等方面），使得研究者必须在可能耗费较大精力收集到的信息基础上投入较多笔墨以描述案件发生及审理经过，而这样的篇幅增量本可以通过信息公开化得以避免。鉴于此，作为一个初步的尝试，本文选择了个案研究的路径，以1999年末令学界感受极大震撼的刘燕文案为立足点，展开一定的讨论。 思想汇报 http:///sixianghuibao/

　　之所以选择此案，考虑有三。其一，刘燕文案自开庭审理即引起广泛关注，案件前因后果、审理过程和最终一审判决乃至判决后的争论，都经过媒体大量报道而为一定范围内的公众所熟知，[3]研究者所希望的案件信息公开化程度较高。其二，此案在审理过程中使现行教育制度的积弊曝光于天下。尽管案件直接暴露的是所谓“外行审内行”的不合理的学位审核与授予制度，以及学位申请人在受到不利决定时欠缺主张权益之合理程序，但是，由案件所引发的诸如学术自由、大学自治和国家干预（通过立法、行政、司法）之关系、[4]学校管理权力之性质、[5]学校与学生之关系[6]等问题，以及虽并不具有直接关联但也应运而生的学校与教师之关系[7]等问题，都在一审判决之后成为讨论的热点。刘燕文案对于整个教育制度变迁的促动意义由此可见一斑，[8]也许，未来的制度定型将深深地刻上本案的烙印；[9]更何况，海淀区法院一审判决关于学位评审、决定程序的解释以及关于不利决定作出程序和决定送达程序的要求，本身就具有变革制度的涵义在内（这一点将在下文详细论述）。其三，正是由于一审判决在某种意义上改变了现行制度中的部分规则，所以，判决之后的讨论不仅涉及教育制度本身，更是就法官的解释和有关程序要求是否合适以及伴之而来的法官之角色或作用等问题难达一致认识。[10]揭开蒙在激烈争论之上的纷乱陆离的面纱，争执各方基于有关法官角色或作用的不同认识而对法官应选择的规则判断不一，换言之，法官在此案中的确存在选择规则的自由裁量空间。上述刘燕文案的三个特点，同时也是其成为本文个案研究对象的理由。  http://
　　激烈争论的另一层隐喻在于本案可能涉及的法学问题较多，并且这些问题彼此纠缠而需要缜密、严谨、综合的梳理。为了探究和论述之便利，本文拟以三个方面的问题为核心，展开对所确定主题的分析理路。第一，北京大学和其学位评定委员会究竟是否可以作为行政诉讼的被告？就一个现实存在的纠纷而言，这是决定其能否成为行政案件的前提性问题。然而，这个显在的问题还与其它一些潜在的问题勾连在一起。法官为什么在一审判决中认定北京大学和其学位评定委员会是《行政诉讼法》规定具有被告资格的“法律、法规授权的组织”？北京大学和其学位评定委员会成为被告是否意味着学术自由、大学自治受到了司法无理侵犯？刘燕文在事过境迁三年之后提起行政诉讼，为什么没有超过诉讼时效而最终得以将北京大学和其学位评定委员会推上被告席位？第二，北京大学学位评定委员会作出不授予刘燕文博士学位的决定时是否违反法定程序？与之相关联的是：法官对《学位条例》第10条第2款的解释是否具有变革现行制度之意义？是否合乎一般人的理性？是否在法官职能的正当范围之内？第三，北京大学学位评定委员会在作出不授予刘燕文博士学位的决定之时及之后是否违背正当程序？深层次问题在于：法官是否具有正当权力将学术界讨论良久并达成共识的正当程序原则以权威性判决的形式植入社会生活秩序？若答案倾向于肯定，那么，法官是否可以像信手拈花那样将美丽奉献给受众？针对这些疑问，无论是漂浮于表层的还是潜埋于表层之下的，本文都将给出笔者自己的陋见，并在最后略述对制度变迁模式可能的另一个视角。 思想汇报 http:///sixianghuibao/
　　二、一个法律概念的不同面相：司法审查之门静静启开
　　1997年的某一天，一心渴望知晓自己为什么没有获得博士学位的刘燕文，在向北京大学无线电电子学系和学校有关部门询问并向教育部反映皆未果的情况下，来到海淀区法院寻求司法救济。但是，其得到的答复是不予受理，法院的理由为“尚无此法律条文”。[11]转眼两年之后，当刘燕文再次迈入同一个法院的大门时，他顺利地获得了以原告身份与母校对簿公堂的权利。为什么？难道国家制定了新的有利于刘燕文的法律规则吗？熟谙本案经过的人都会即刻非常确信