2018法律史的视界：方法、旨趣与范式（上）

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　　      　　一
　　如果说历史即是人类对其以往经验的记录，则法律史便是其中与法律相关的那一部分。[1]这种意义上的法律史渊源久远。在中国，以专门形式对法律史作系统记录与整理的尝试，至迟始于东汉班固之撰《汉书》。[2]班氏以“志”入史，“刑法”居其一。此后，正史中的“刑法志”传统绵延不绝，蔚为大观。[3]
　　视历史为以往经验的记录，并不否认和轻忽其中的创作因素。一代人有一代人的史观，一代人有一代人的历史。记录过去即是对以往的回顾，回顾必定出于特定视角，而视角必包含特定时空中特定人群的情感、理性和偏见，包含他们的希望和恐惧，风尚和欲望。因此，对历史的检讨，便是一种对于人类心理、思想和行为的探讨。只不过，因为本文要讨论的是20世纪以降由职业群体撰写的专门历史，这种对人类思想和行为的探索便转变成为对法律史这一专门学科之方法、旨趣和范式的讨论。
　　方法可以学科分，如历史的、法学的，也可以逻辑分，如演绎的、归纳的，还可以目的分，如描述的、规范的，虽林林总总，不一而足，要皆为人类创造、掌握和运用知识的路径，并因此在不同程度上决定人类获取的知识的性质与范围，以及这些知识运用于人类社会时产生的影响。历史一向是人类知识中重要的一种，于人类福祉密切相关。因此，历史无法脱离人类的好恶而存在，不能在人类的知识旨趣之外而超然独立。[4]换言之，历史知识的形成不但为方法所影响，也受到人类知识旨趣的左右。实际上，旨趣也常常影响方法，它们又共同决定历史的叙述模式、知识样态及其运用。从知识沿革的角度看，在特定时间和地域范围内决定历史知识的这些因素，可以概括地用“范式”这一概念来说明。  
　　自托马斯库恩的大作《科学革命的结构》（1962）出版以来，“范式”概念业已被引用于科学哲学以外的广泛领域，至有概念滥用之虞，结果是在许多场合，这一概念失去了它特有的说明力。本文使用“范式”的概念，并不假定历史知识与（自然）科学知识具有同样的性质，其发展、改变循同样之途径，但却保留这一概念的若干基本内涵。具体言之，我以范式概念指历史家自觉或不自觉引以为据的一套不容置疑的理论或信念，这套理论或者信念支配了历史家的工作，决定了他们提问的方式、范围乃至最后的结论。服膺于同一套理论或者信念的历史家形成某种学术共同体，范式正是一个学术共同体成员所共有的东西。[5]根据这样的界定，则范式不仅包含方法，也可能包含意识形态因素；范式存在于特定时空、特定人群之中，有其制度化的表现形式；范式可以有层次上的差别，其内容可能部分地重叠，而不同范式可以并存。需要说明的是，虽然“范式”概念富有启发性，但我并不认为本文将要讨论的问题都可以恰当地借这一概念来加以说明。因此，下面的分析会采取更具灵活性的方式，根据所研究对象的具体情形，强调其中的某些因素。
　　从共同体角度考虑范式概念，自然会注意到学术建制的重要性。大学、研究机构、学会和专业出版物不只是特定方法、范式和传统的承载物，而且也是创造和维系共同体的重要场所。学术建制富于地域性，增强了知识的地方性。近年来虽有日益明显的学术国际化趋势，仍不足以改变上述情形。基于此，本文缕述法律史传统虽着眼于方法与范式，仍将考虑时间和地域两大因素，在历史和国家、地区的架构内展开讨论。 论文网 http://
　　本文以法律史传统为讨论对象，自然包括传统所谓“中国法制史”，而本文所以题为“法律史”而非“法制史”，首先是因为“法制史”（尤其是中国大陆依然流行的“中国法制史”）不足以涵盖本文所要讨论的对象。以下的讨论将涉及不同学科、方法和传统，涉及不同的法律观和历史观，因此也涉及对中国人“法律”经验各不相同的观照与解释。检讨这一集合了不同方法与传统的学科势必涉猎众多人物与文献，涉及对相关人物及其作品的评价。不过，本文既非文献综述，亦非书评，因此不求面面俱到，也无意深入品评所涉人物、作品和传统。如果能在清晰勾勒出中国现代法律史发展线索的同时，揭示出其中所包含的诸多传统及其关联，本文的目的便可以说达到了。
　　二
　　中国现代法律史源于何时？谁人为其始作俑者？这样的问题关涉到中国现代史学的起源，凑巧的是，在为中国现代史学奠定基础的开拓者中，有一位正可以被视为中国现代法律史的奠基人。他就是19世纪20世纪之交在中国政坛、文坛、报界、学界均极活跃的人物，梁启超。
　　在有关中国近现代法学和法制史发展的论说中，梁启超的名字并不常见，相反，论者提到最多的学者是另外两位，一位是清末修律大臣沈家本，另一位是历史著作家杨鸿烈。[6]就发展中国法律史传统而言，沈、杨二位确实都有特殊的贡献，但若与梁氏相比较，则沈氏所代表的毋宁说是前现代的旧传统，而杨氏则不过是梁启超之后，在沿梁氏所开创的方向对法律史作进一步发展的众多学者中比较有代表性的一位罢了。 思想汇报 http:///sixianghuibao/
　　沈家本自光绪二十八年受命修订法律之后，组织考察和翻译东西洋各国律例，设修订法律馆起草新法，开办新式法律学堂，整理和刊布法律旧籍，可以被认为是中国法律史上承上启下、继往开来的人物。沈氏本人精于律学，对历代法制均有深入研究，所著《历代刑法考》足以令他侧身于中国历史上杰出法律史家之列。不过，由其著述我们也可以知道，沈氏尚未超越传统的历史观和法律观，其学术贡献仍在传统律学的框架之内。简单说，传统律学的范式包含了一种王朝更替循环的历史观、经世致用的知识观和探赜索隐的注释方法。[7]其历史叙述模式亦源于传统史学，大抵以王朝、事项为其经纬，按目分列，汇录史料，再考之以音韵训诂之学，出按语阐明己意。[8]了解了传统法律史的式样，我们就可以知道梁启超所撰写的法律史是如何地具有革命性。
　　如前所述，梁启超具有多方面的才具，法律史非其本业，而不过是梁氏实践其历史观、法律观的一个副产品罢了。梁氏著有《中国史叙论》（1901）、《新史学》（1902）和《中国历史研究法》（1922）等，系统阐述了他的新史观。依梁氏之见，史者，“记述人类社会賡续活动之体相，校其总成绩，求得其因果关系，以为现代一般人活动之资鉴者也”。[9]这个关于历史的定义虽然简单，却在许多重要方面区别于传统史观，比如它把人类活动置于历史的中心，从而将对自然现象的记录排除于历史之外；它强调人类活动的社会性，在扩大历史范围的同时，也引进了进化的观念；而它注重社会发展中的因果关系，势必强调历史的客观性，以及科学方法的重要性；最后，以“现代一般人”为服务对象，就是要把传统的帝王将相史改造成民族国家时代的国民史。后者在内容、旨趣、方法、写作式样和用途等各方面，均不同于过去二千年的史学。[10] 代写论文 http://

　　新史观指导下的历史包括一般史和专门史，法律即是众多专史中的一种。梁氏在其《中国历史研究法补编》（1933）一书中详论各门专史及其做法，[11]而在撰写和出版该书之前多年，他就已完成了不止一部与中国法律史有关的专史，[12]其中，《论中国成文法编制之沿革得失》（1904）堪称现代中国法律史的开山之作。
　　该书先述“成文法”定义，“谓国家主权者所制定而公布之法律也”；继则标举法律发展诸阶段，即由习惯