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2018面向中国的法学

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发表于 2018-7-27 19:58:36 | 显示全部楼层 |阅读模式
          我近来从事的是对法学总体历史使命和存在的现实问题研究,从较小问题入手,具体是孙志刚事件与收容遣送制度的废除和刘涌案件,从中提出问题以及解决的对策。
  题目有两重含义:1、法学必须面对中国,解决中国问题。2、必须直面中国的法学问题。
  2003年是中国法律人难忘的一年,法律人特别光荣(特别是在孙志刚事件和收容遣送制度的废除上),但也有尴尬、困惑和羞辱。如:最高院有关奸淫幼女引发的讨论,非典疫情引发的信息公开紧急状态以及问
  责政府的讨论,宪法第四次修改的讨论,孙大午案(非法集资的问题)、李慧娟案(法官司法审查)等。最让人关注的是孙志刚事件和刘涌案,虽然事情已经过去,但有些问题暴露出来了,有些问题在讨论中并未提出来。我试图从另外一些角度把隐含的问题重新提出来:
  首先,谈孙志刚案和收容遣送制度的废除
  由这一事件引发制度的变革,反映了转型时期许多深层次问题。经济的、社会的、法律、的,法律人在这其中似乎塑造了辉煌,表现了对特殊群体的关爱、对弱势群体的保护、对制度尤其是宪政制度的关切。但其中有一些问题。孙志刚事件和废除收容遣送是两个事件。孙志刚事件根子并不在收容遣送制度,只是收容人员干了收容制度不允许的事情。有人说收容制度是恶法,但这是安不上的,收容制度未指示他们干坏事,也不阻挠对肇事者的定罪。但也不是说与收容制度无关。那么关系如何判定:法律上有“最近因”原则:一个事件发生会有很多原因。马加爵杀人是社会造成的?看似深刻实则肤浅。将罪责归于社会是为打死人解脱,个人应当负责。再一个例子:义务教育法要求家长送孩子上学,结果孩子发生意外,学校肯定有一定责任,但是否要因此而废除学校呢?警察打死人也是常有的,是否因此废除警察制度?因为官员贪污就要废除宪法?事实上没有哪个制度可以防止坏人干坏事。贺卫方:“这不是制度的初衷”,上书的三博士和五学者都关注了制度因素,称该法为“恶法”,这就与立法意图发生矛盾。他们的目的是寻求制度建设,不仅要废除收容遣送制度,实际上要建立违宪审查制度。问题是关心制度首先要解决实际问题,对制度的重视背后是对具体制度的漠视。三博士“我们未提孙志刚案一字一句”。为什么?为什么要转向违宪审查。三博士之一说“正如美国大法官马歇尔在马伯利诉麦迪逊案件中所说”,对美利坚合众国有深远意义的,但未必对中国有意义,问题的重要性是因人、因国而异的,这里的逻辑是混乱的,他们追求制度的时候却忘记了最根本的是解决现实问题。大家都讲社会正义,当和他没有利害时都关心社会正义,当有利益关系时可能不讲正义。理想主义者是将现实作为工具,是面对理想还是面对现实。法律人一定要对部门法熟悉。收容遣送最初是与户籍制度相联系、作为救济措施来存在,在1982年讲民主法制的时候急忙将其制度化,当时不构成问题。1992年以后问题出来了,尽管1985年也有修改,典型的是身份证制度;2002年又再次修改,将年龄下调,但为时已晚。进城工、流动人口确实带来问题,要求解决。出现“三无人员”,于是该制度发生变化:收容人员数量、构成都发生变化,与福利脱离,变成限制人身自由的行政强制措施,有的变成控制外地人口进城的地方保护主义工具。同时收遣费成制度性做法,到此时,制度已彻底败坏。制度的正当性是由社会变迁决定的。 论文代写 http://
  刚才我是法律社会学、制度经济学分析。但孙志刚事件大量是宪政分析,宏大话语,遮蔽了制度存废当中的一系列技术性甚至战略性问题,如乞讨权问题。经济学家徐向阳:“无法合理确定救助对象、标准和时间等。”鸵鸟的政策是行不通的,出现了更多问题:各大城市流动人口犯罪率明显增加、乞丐强行索要现象普遍等。与此同时,各地救助站几乎无人愿接受救助。后长沙提倡市民不去救助乞丐,苏州出现禁讨区。制度变迁应找到制度替代,法律人应该理解社会复杂性。违宪审查确重要,但是否能解决中国的问题呢?可能作为法官谋取私利的工具。道德话语、情感分析能否取代具体问题的理性分析。制度真的是法律人创造的吗,法律在多大程度上可以改变社会,究竟是社会塑造法律还是法律塑造社会?
  辉煌仅仅是片刻,到刘涌案,法律人自己分裂了。法律人与民众在基本问题上的看法公开冲突了,例如对于废除死刑的看法。霍姆斯:“法律反映人们基本的情感”。要设身处地的想问题。死刑该不该废?程序正义应将重心放在程序上还是正义上?你也应该关心一下老百姓关心的问题。为什么偏偏刘涌案中法律人的解说就不灵光?一个法律的全部合法性最终在于老百姓的认可;制度的采纳,最终取决于老百姓。美国的证据排除规则很重要,但非法证据一定要完全排除吗?我们刑诉制度是有缺陷的,往往受害人看不到救济,证据排除在美国也是有选择的,如奸淫幼女问题上的严格责任,是我们所不能引进的。

  在老百姓看来,死刑与死缓是不一样的。法律的概念体系与老百姓的概念体系是有区别的。再如缓刑,老百姓认为就是逍遥法外。如秋菊打官司中,可以打人但不能骂断子绝孙,可以踢他但不能往那地方踢。要理解老百姓的话语,老百姓可能错,法律人也可能错,要真正的自由主义,就要允许申辩,不要总是以启蒙来暗示自己的正确。法律人不能总以米兰达、辛普森的尺子衡量中国,为什么你不能跟着老百姓走?要让民众看到好处。
  有些网民在网上说:“我们不反对程序正义,但为什么从刘涌开始”,对老百姓来说,这个问题太重要,他们就是要找一个让自己信服的说法。声称程序对所有人有同样意义,但生活中真的如此吗?老百姓的谩骂不也是以他们的方式为权利而斗争吗?中国法律人的知识更多从书本上来,他们对理念坚定,对民意摇摆,在孙志刚案上站在民意一边,而刘涌案则相反,你必须给个说法!列举不能证明什么东西,引证外国人学说不就是因为是外国人说的嘛,要更注意引证我们自己的情感,我们的感受;他们自称讲信仰,隐含着他们不讲道理!启蒙和信仰本身是矛盾的。
  刘涌案中最严重的问题都在法律人身上。田文昌自称最反对行政干预,却在该案中给诸多领导写过许多信!……先定后审的情况都反映司法的不独立,不是说法律人不能提意见,但专家意见只是陪审团意见,不是法官有可能忽视的问题,不需要专家意见,这样做只是为法官拿专家作挡箭牌提供可能。法官主动放弃司法独立,主要是中央干预、舆论干预,输家是整个法律系统。 代写论文 http://
  我能够理解甚至宽容中国法官的处境,但并不意味着这些问题不是问题,他们亟待解决。
  如果二十年前刘涌案能引起这么多变迁吗?社会变迁、时空变迁,更要用中国自己的视角审视问题。我们目前经历的这场变革只有春秋战国时期可比拟:经济上废井田开阡陌;政治上从血缘到地缘,从分封到郡县制,形成封建国家;文化上也是礼崩乐坏、百家争鸣,文化与意识形态重建的时代。我们现在经济迅速增长,信息激增,人员流动带来社会的陌生化和匿名化,产生巨大变迁,民族国家想象共同体产生,对国家有认同。为什么骂中国国奥而不是骂马来西亚,这里有一个想象共同体,因为我们认同它。民族国家为主体构成的国际秩序,文化的日益普及和传媒的日益发达,政党体制以及从上到下官僚为主的科层制,这些都表明中国
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