2018法律论证中的若干问题

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　　      　　在德国，法律论证理论走向前沿，阿列克西《法律论证理论》一书出版后（1978年）产生广泛影响，是一项跨时代作品。
　　今天主要讲四个问题：
　　1、法律论证理论
　　的产生背景，包括：问题背景和知识背景。
　　2、法律论证理论的发展现状。
　　3、阿列克西《法律论证理论》基本思路，同时与佩雷尔曼进行比较描述；以及其他学者的理论争点。
　　4、法律论证理论的研究意义和及其启迪学价值。
　　一、理论产生的背景：
　　（一）、问题背景。
　　作为一般比较，德国法学有一个知识与方法的理论转型的不同时期。19世纪主流是概念法学（耶林等主张），主张法学的主要作用是为实践（尤其是司法实践）提供概念的合逻辑体系以作为司法大前提的平台，其雄心是如能提供此种体系，则法官工作将简单。概念法学预设：一国法治要保持其安定性、统一性、一致性，法学应为其司法者提供此种概念体系。这也是19世纪末耶林的一个转向：他认为概念法学可能走向误区，从应然角度建造的体系可能是不切实际的；从而转向对法所涉及的利益的分析与创造，由此创造利益法学。该理论在20世纪30年代被继承与发展，是对概念法学的理论反动，实际上反映了这一时期德国的社会转型和理论转型。 论文代写 http://
　　二战以后，德国法学理论出现以下几个倾向：自然法的复兴。其主要复兴事件就是：面对纳粹审判，告密者案等疑难案件的审判，如何在法理和规则方面找到理论支持，从而引发对自然法理论的追寻。拉德布鲁赫《法律的不法与超法律的法》（1946年）试图解决复杂案件的问题，提出一个公式（即拉德布鲁赫公式。拉德布鲁赫早期是价值相对主义者，讲求价值考量的情景主义，实在法中的价值是相对的，但有排序，其首要价值就是安定性，然后是形式正义，合目的性。）这里涉及一个问题：第三帝国的法律是否是法？他认为：只要达到一定标准即非法或称失去法性的法-当一个实在法违反正义达到不能容忍的程度则失去法性。安定是优先的，但超出容忍限度，则非法。这一标准在德国引起争论，从而引起自然法复兴运动。
　　拉弗茨在其《法学方法论》中说，在德国，60年代的时候，法学家普遍感到法哲学争论谁也说服不了谁，建议：回到方法。在传统方法内，许多问题是讨论不清的；具体方法有：数理逻辑的方法、伽达默尔的诠释学方法、修辞学方法和论证的方法。这一转向体现了概念法学向利益法学，又向评价法学的转变。法学核心问题是司法运用的问题，其中涉及价值衡量。法理学有一个从权利定向到立法定向又到司法定向的问题。法官正确判决如何作出是考虑的核心问题。涉及几个问题：1、判决依据是什么2、是否正当、正确 思想汇报 http:///sixianghuibao/
　　第二个问题背景：传统法学存在这样的问题：第一，更多的是不精确规范分析，重思辨，轻分析。大而化之，缺点是重定性，而缺乏定量的感性分析。第二，知识和认识手段的残缺，概念陈旧，认识框架落后。如现中国仍用黑格尔甚至亚里士多德时代的概念。这是不够的，缺乏现代逻辑工具。第三，存在独断论倾向，独白式论证，不能提出足够理由对听众进行足够说服。
　　第三个问题：法律论证重心是法律决策问题，法官裁决是决策的一部分，立法也是如此，决定必须经过证成。原因是：1、法律决策非一般决定，其涉及利益，一般是涉他的利益，必须对利益及其分配方式提出足够理由并给予说明，要求进行论证。2、法律决策的论证不是直线的证明过程（直线证明是独白式的，演绎的、含摄从具像到抽象的过程）。在疑难案件中，这种证明是不够的，必须进行论证，是要在众多交谈者之间论辨达成共识的过程；需要二个以上的交谈者对话式论证，而非独自思辨式论证。3、决策的论证追求的目标并非是真的问题，而是其是否有效、正确（正当）的问题。一谈到这些问题，很容易进入价值评价领域，直线式证明是无能为力的。此时出现明辛豪森的“困境”（公说公有理，婆说婆有理）。4、决策不是简单的形式逻辑推理，而要借助其他手段。（辨证推理和实质推理）。 论文代写 http://
　　这些问题包括：A：推理前提的论证，疑难案件的论证，疑难案件是特殊事实要求特殊处理的案件，不是事实的疑难而是规则的疑难。第一，大小前提中法律语言的模糊性，每个概念都有一个意义波段，需要进行解释；第二，一个案件可以适用的渊源可能是多个，包括法律之内的渊源和法律之外的渊源（即正式渊源和非正式渊源），这就出现规范选择的冲突，即德沃金所说的德原则与原则，规则与原则，以及拉兹的规则与规则的冲突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技术来弥补和论证；第四，判决有可能完全背离法条原来的意义。B：法律决策过程中总避免不了价值判断问题。法律中如果没有评价将寸步难行。规范性命题总有价值支持理由，容易转化为价值性命题，那么如何使之符合正确性、一致性和安定性的要求？这就必须要提出一套理论，使肆意降至最小。C：可能会出现明辛豪森困境的问题，涉及价值评价时很可能出现三大难题：1、无限倒退（或递归），论证中可能无限制弱化论证立场，由强命题退到弱命题直至不可再退，从而达到临界点（再不承认，则所有讨论都无意义）；2、循环论证，当无限倒退时，双方都可能用原来的观点来证明现在的问题；3、如果前两种方法都不能达到说服的话，借助一武断方式终止无限倒退的过程。法律决策不是无限倒退的过程，有时间压力，这种决策的正当性，合理性需要论证。 代写论文 http://
　　（二）知识背景：法律论证不是建立在传统理论基础上，是新的知识：1、哲学范式的转变，历史上哲学经历了两次重大的范式转变，首先是本体论向认识论的过渡（中世纪早期，法学上则体现为自然法向法律认识论的转向），从认识论向符号论（即语言范式的转变，在20世纪）。第一次转变解决主体如何认识客体（即主客体关系），第二次是解决主体如何达成一致的理解，即主体间性，如哈贝马斯的商谈理论（季卫东：20世纪后期，我们进入了一个无根据的时代，即后现代时期）。哈贝马斯的理论是对如上问题的回应，重建理性认识，用真理共识论取代真理符合论。2、语言哲学，尤其是维特根斯坦，英美的认识论理学提供了更有效的解释工具。3、新修辞学，比利时佩雷尔曼，4、论题学的发展（又称类学观点）亚里士多德最早提出此领域。要寻求：讨论的问题是什么，问题处在什么维度（位置），以及处在什么问题目录？这些问题恰好为法律论证理论提供思考平台。1957年德国法学家费维格把论题学重新置于法学研究，打开新的视野，即以问题为中心重新构建法学。法学关注的是裁决者如何正确裁决，更多考虑的是他面对的特殊问题是什么，不再以公理为前提。
　　二，法律论证理论的发展现状
　　荷兰费特利斯《法律论证的基础》（99年出版）把70年代以来的理论总体描述，重点介绍了一些人物的思想，他认为法律论证已经成为重要的研究对象，出现三个相关但有差别的进路。1、逻辑进路，2、修辞学进路，3、对话进路。核心问题是论证的合理性，为何借助论证证成在疑难案件中重构合理性，以及什么是有效论证，什么是正