2018论西方法的精神（一）

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　　      　　风云变幻的二十世纪即将成为历史的一页，人类正在迈向新的二十一世纪。本世纪伊始，西方学者聚首法国巴黎，举行了第一次国际比较法大会。时隔近百年，比较法研究的历史条件发生了翻天覆地的变化。对于处在世纪之交、发奋图强的中国人而言，深入研究西方法及其内在精神，取长补短，为我所用，乃是比较法学的迫切课题。本文第一部分简析西方法的概念，第二部分结合对古希腊、古罗马和中世纪的西方法律制度研究，着重探析其内在的精神。第三、四部分论述西方法的主要观念和形式。第五部分举例略论西方法的移植与本论题的关系。
　　一、西方法的概念
　　或许是比较法学源起于西方国家的缘故，从整体上将西方法作为比较法研究对象的这类文献，似乎并不多见。通常，人们是根据历史与现状，将西方法分解为不同的法系（或法律传统）进行比较研究。比如，英国三位比较法学家合著的《比较法律传统》（简本）开宗明义：“本书旨在以较短的篇幅，逐一地对西方三个主要法律传统的一些重要方面加以讨论。”[1]这三个主要法律传统是指，民法传统、普通法传统和社会主义法律传统。该书中文版的《译者前言》道：“对于作者仍把社会主义法系归入‘西方法律传统’的范畴，则是颇值得商榷的。”[2]诚然，在冷战后的今天，该书所谓的“社会主义法系”已不复存在，但是，《译者前言》反映了这样一个值得研究的问题，即，什么是西方法？恐怕，不仅在中国，而且在西方学界，这也不是一个没有分歧，或不言而喻的问题。 简历大全 http:///html/jianli/

　　法和文明是不能分离的。西方法是根植于西方文明的法。美国著名法律史学家哈罗德？J.伯尔曼教授在《法律与革命-西方法律传统的形成》中对“西方”或“西方文明”的词义作了如此解析：“本书中所说的‘西方’（theWest）是一种特殊的历史文化或文明，它的特征可从许多不同的方面来概括，这取决于该种概括的目的。它习惯上被称为‘西方文明’，被认为包括继承古希腊和罗马遗产的全部文化，与‘东方文明’相对，……西方作为一种历史文化和一种文明，不仅区别于东方，而且区别于在‘文艺复兴’各个时期所曾‘恢复’的‘前西方’文化。这种恢复和复兴是西方的特征。……从这个观点出发，西方不是指古希腊、古罗马和以色列民族，而是指转而吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊异的方式对它们予以改造的西欧诸民族。”[3]尽管伯曼尔提出了“前西方”的概念，但是，他仍然和其他西方史学家一样，承认近代西方文明渊源于古希腊和古罗马文明。英国历史学家汤因比先生在对人类历史上各种文明（社会）类型作比较研究时，从宗教的角度将被称为“西方基督教社会”的西方社会与古代希腊社会解释为具有“子体关系”的衍生联接体，并认为西方基督教社会与东正教社会是古代希腊社会的双生子，两者的分化“从第八世纪的圣象破坏运动的纠纷开始，到1054年关于神学上某一问题的最后破裂为止。”[4]这与伯尔曼所说的西方社会起点为1050—1150年这一观点，不谋而合。  http://

　　可见，西方文明在母体阶段，并无“西方”之限定。“西方”的说法，最早可能源起公元284年，罗马帝国沿当时的潘诺尼亚与默西亚、阿非利加与奥里恩斯分裂为“东罗马”（theEastRoman）和“西罗马”（theWestRoman）这一重大历史事件。[5]随后，在西罗马帝国的废墟上形成的欧洲文化，逐渐演变为近代西方文明。权威的泰晤士《世界历史地图集》在描绘这一过程时，强调：“五、六世纪的‘蛮族入侵’和日耳曼人、斯拉夫人先后相继在罗马帝国版图内定居这两件事，是传统的欧洲历史的开端。”[6]欧洲，则当然地包括了以欧洲版图为中心的俄罗斯（前苏联的主体）。这样，在欧洲文化传统的意义上，格伦顿等学者将以前苏联为代表的社会主义法律传统纳入西方法律传统的范畴，也不难理解。不过，人们注意到，伯尔曼在探讨西方法律传统的形成时，限定在“西欧”的历史框架内。[7]于是，地处东欧的俄罗斯及前苏联便自然被排除在外。
　　在冷战后，讨论前苏联的社会主义法律传统是否属于西方法律传统，已经没有多大意义了。就本文的论题而言，西方法的概念不包括前苏联的社会主义法，但是，它也没有“前西方”与“西方”之分。换言之，同西方文明的源渊并行不悖，西方法的起点应该是古希腊法。
　　二、西方法的精神  http://
　　法国的孟德斯鸠以其《论法的精神》一书闻名于世。孟氏说：“我不是探讨各种法的本身，而是其精神；并且，这种精神存在于法与不同事物可能有的各种关系之中，……”[8]勒内？达维德在追述二十世纪之前比较法的发展历史时，特别提到：“孟德斯鸠曾致力于通过比较，深入理解法律的本质，……”[9]这种研究方法，很值得借鉴。
　　本文所谓“法的精神”，是指法律制度包含的法的观念。探讨西方法的精神，就是透过西方法的制度，分析其内在的观念性东西。
　　（一）古希腊法的精神
　　古希腊法的实证材料很少，约成书于公元前367—347年，柏拉图的最后一篇对话集《法律》（TheLaws）洋洋洒洒，从立法的宗旨、作用以及与政体的关系，到以法治国的基本原则和具体规定（包括宪法性规定和婚姻家庭、教育、刑法、民法等各个方面），无所不及。[10]桑德斯（TrevorJ.Saunders）的英译本甚至将《法律》篇中的一些实体法规定，意译成法典形式，计115条。[11]比如，第一条，“任何人买卖个人所分得的土地或房屋，将受到刑事处罚。”第二条，除日常交换所需货币，任何人不得持有金银，“发现个人持有金银，国家得没收之。”诸如此类，不一枚举。由于《法律》篇描绘的是一个以法治国的“乌托邦”，因此，其中所述，究竟是不是当时希腊城邦的实证法，难以断言。[12]1886年才发现的亚里士多德《雅典宪制》（The　AthenianConstitution）残篇，可能是迄今唯一如实记载典型的希腊城邦法-雅典宪制的历史文献。《雅典宪制》第五至十二章详细地叙述了发生在公元前594—593年的“梭伦改革”（SolonReform）及其形成的法律制度。它包括涉及债法的“解负令”（Shaking-offofBurdens）、以财产多寡为标准划分的四个阶级（等级，class）、由四个部落代表组成的四百人议事会、　以护法为职责的“阿勒奥帕格斯议事会”（the　councilofAreopagus，即古雅典城邦的最高法院）和度量衡改制。[13]

　　从柏拉图的《法律》篇和亚里士多德的《雅典宪制》中，可以看到，古希腊城邦法的特点是“分配”（distribution）。西塞罗说过：“希腊人所讲的法律（nomos）一词来源于veuw，意指分配，即事物的根本性质，就是让每个人各得其所（togive