2018论西方法的精神（三）

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　　      　　综上所述：
　　1.德克萨斯州现行刑法中除了所挽救孕母生命而采取的急救程序之规定，其他漠视妊娠阶段及其相关利益的规定，违反了第十四条修正案中的正当程序（DueProcess）条款。
　　甲。对于约在妊娠期第一阶段结束前的堕胎决定及其后果，必须依据孕妇的护理医生的医疗诊断。
　　乙。对于第一妊娠期结束之后的阶段而言，州基于保护孕母健康的利益，可以选择与妇女健康合理相关的方式规定堕胎程序。
　　丙。对于分娩后胎儿可独立存活的妊娠期（注：通常是怀孕七个月后），为了保护未来生命的利益，州可以规定，甚至限定只允许为挽救孕母的生命或健康，在绝对需有合适的医学诊断的前提下堕胎。
　　2.州可以规定医生一词……仅指该州目前许可执业的医生，并且可以规定任何不属于规定为医生的人所做的堕胎。[70]
　　无庸赘说，这一判例法是多么典型地反映了在西方社会中源远流长的传统观念，即柏拉图在二千三百多年前，阐述其正义论时首先谈到的“正当”（Due）观念。霍布斯在论证人的自然权利及其限制时依据的前提也是这一观念。孟德斯鸠的名言“自由就是做法律所许可的一切事情的权利”，[71]更是充分体现了这一至今仍然是西方人的“良好秩序社会”（Wellorderedsociety）的正义理念。[72]殊不见，以上判例反复出现了如“适当的”（proper）、“合适的”（appropriate）、“有序自由”（orderedliberty）等关键词。

　　判例法是法官制定法，因此，往往融立法思想与法律规则于一炉，使得人们对法律制度背后的观念性东西一目了然，成文法典或法规一般是由抽象条文所构成，非经立法思想的分析难以理解其指导性观念。但是，无论判例法，还是法典，都决不是干巴巴的规则，或条文，而是根植于一定法文化土壤之中的“有机体”。回溯古今西方法哲学史，不难看到：法律实证主义的积极性主要地在于它使人们更加精细地了解法律制度的逻辑结构，而这一学说的创始人边沁以及当代西方的新实证主义法学家，都没有排斥研究实在法背后的观念。[73]可以说，在一定文明根基上原生的社会观念是与该文明共存的。在这一文明社会中生生不息的人们以不同时代的方式，接受和培育、发展着它。想回避，也回避不了。
　　四、西方法的主要形式
　　制度与观念，内容与形式，相辅相成；但是，同一观念或内容可以不同形式表现。勒内？达维德在谈及西方两大法系之间关系时，概括地说：“在很长的时期中，属罗马日尔曼法系的国家与属普通法系的国家彼此有很多共同点。两者的法都受到基督教道德的影响，自文艺复兴时期以来，风行一时的哲学理论都把个人主义、自由主义和权利的概念提到了最重要的位置。普通法至今还保留着非常不同于罗马日尔曼各国法的结构，但法律所起的作用增加了，两个法系所用的方法趋于接近；尤其是对于法律规定的观念，普通法系国家与罗马日尔曼法系的国家越来越趋于一致。至于在实质方面，两个法系的法对于问题的解决方法常常是极相近的，因为这些办法都受到同样的正义观念的启示。”[74] 思想汇报 http:///sixianghuibao/
　　有待进一步研究的是：同一文明之树为什么会长出不同的法律形式-法典（code）与判例法（caselaw）-之果，或者说为什么两者会受到同样观念的支配？
　　（一）法典与判例法
　　法典或法典化（codification）的形式源起于古希腊和罗马法。据《雅典宪制》记载，公元前六世纪初，当时的雅典城邦发生了“梭伦改革”（SolonReform），结果废除了前任执政官德拉古制定的绝大部分法律，制定并将新的法律刻写在可转动的白板（kyrbEis）上，竖立在巴西勒斯（Basileus）的柱廊里。所有的雅典人均宣誓遵守法律。[75]这种法律虽不能被称为法典，但它确实是公开的成文法，是法典的雏形。无独有偶，后来在罗马史上也发生了类似事件。据《学说汇纂》记述：“根据保民官法（atribunicianstatute），君王（注：指当时统治罗马城的伊特刺斯坎人）接着被驱逐（约在公元前500年），以前的法律统统被废除，罗马人再次开始不是依据正式的法律，而是按照不太确定的法律或习惯生活。这种状况延续了约二十年。为了结束这种状况，决定由国家权威机构任命十个人，由他们起草象希腊城邦法那样的法律，以使罗马国家建立在法律的基础上。他们搜集了有关法律，写在象牙的表上，并将之竖立在演讲台上，以便使人们更清楚地感受到。国家最高权力被授予给刚才提及的官员，其职责是修改法律，并在必要时解释。一般由执政官做出的判决不能上诉。然而，他们发现了始初法律的某些不足，于是在第二年又增加了两表。所有这些法律被统称为十二表法（thestatuteofTwelveTables）。”[76]可见，法典（最初的法典几乎都是被刻写在平面，或环面材料上，如古巴比伦人刻在石柱上的汉穆拉比法典、中国先秦时所谓的“铸刑鼎”），这种西方法的最初形式具有将所制定（或编纂）的成文法予以公开（即颁布）的首要意义。由于它被刻写在书写板（tablet）上，且具有条文形式，因此“法典”与“成文法”是同义的；它被统称之为tables，或许因为它象“桌面”般，呈现在世人眼前，无任何秘密可言。法律公开，让全体人民知道，这是罗马人制定十二表法的要旨。 简历大全 http:///html/jianli/
　　由法国著名罗马法学家吉拉德（PaulFredericGirard）教授等西方学者在上世纪末，本世纪初整理的十二表法，包括：第一表传呼、第二表审理、第三表执行、第四表家长权、第五表继承与监护、第六表所有权和占有、第七表土地和房屋（相邻关系）、第八表私犯、第九表公法、第十表宗教法、第十一表前五表的补充、第十二表后五表的补充。[77]这是一个完备的法典，尽管还没有被称为法典。真正被称为“法典”（code，codex）的罗马法出现在罗马帝国后期。它是皇帝敕令汇编（collectionoftheimperialconstitutions），如《格莱哥里亚努斯法典》（CodexGregorianus，A.D.294）、《赫尔摩格尼亚努斯法典》（CodexHermogenianus，A.D.314—324间编纂）、《特奥多西努斯法典》（CodexTheodoinus，A.D.438颁布）。前两个法典属私人性质的汇编，且第二个是对第一个的补充。第三个是官方的法律汇编，并首次以皇帝名义颁布。据吉拉德的研究，codex这个新名称“可能来源于这一事实，即，为了替代先前在纸草纸卷轴上的书写方式，最初的codex是用分页的纸合订而成，象合叠的