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李成文
【摘要】法律是什么？法学界尚存诸多版本，但这些概念本身存有瑕疵，因此笔者以文化为视野，从三个层面对问题展开论述。通过对法律本源的追问，以为法律只不过是思维与行为模式的外在显现；通过对法律运行的剖析，认为法律运行只不过是政治与社会个体思维与行为模式显现的过程；通过对变法的透视，以为法变实则是思维与行为模式的转变。就此而言，法律乃是思维与行为模式的安排。
【关键字】法律文化本源法律运行法变思维与行为模式
一 法律是什么？一个缠绕且不绝的话题。从古希腊到后现代，无数先贤与思想家倾注了毕生的精力，他们试图解开这一“哥德巴赫猜想”。法律究竟是什么呢？只要人们仅仅满足于把形而上学的观念附着在这个名词之上的时候，人们就会始终是百思不得其解；而且，纵使人们能说出自然法是什么，人们也并不会因此便能更好地了解国家法是什么。卢梭：社会契约论何兆武译商务印书馆1980版P45卢梭精辟的描述道出了研究这一问题的难度。围绕这一话题的讨论，诸多法学流派顺应而生，自然法学派、经院主义法学派、哲理法学派、实证主义法学派、历史法学派、社会法学派以及后现代法学派。各大学派基于不同的立场、站在不同的角度建构了自身的理论体系，但最终并未形成统一的意见，因而他们彼此之间的争论呈现出了诸侯各具的状态，并一直不断的延续下去，成为一个永恒且没有确切答案的话题。 http://
正是这样一个永恒且没有结论的话题，你也许想回避它，但它却又犹如幽灵一般缠绕着你，它成为法学理论界一个绕不过去的话题，因此有人将其称之为“法学好望角问题”。也许，我们对它的讨论并不具有所谓意义上的“意义”。亦如维特根斯坦的经典格言：“哲学家为何探究极为普通的词的含义呢？……难道他们忘了吗？转自费古斯.奥坎楚:红色道路1990版P82面对这样的问题，我们是否有必要追问和反思。但需要认识的是，只有通过反思，才能将法理学研究不断推向深入。诚如海德格尔在《存在与时间》中的论述：“在我们的时代，对“存在”一词的真正意义有一个答案了吗？根本没有。因此，我们重新提出“存在”的意义问题是恰当的。但是，我们今天为自己无力理解“存在”而感到困惑了吗？一点也不。因此我们首先应当再次唤醒对这个问题的意义的理解。”海德格尔：存在与时间王庆节、陈嘉映译，三联书店，１９８７版P1作为法学理论界一个基础性的话题，如果对于此话题过于疏忽，注定你，一个法学者，就是一个门外汉。正是这样一个模糊而深邃的话题，注定研究它的途中布满了荆棘。功利的中国法学理论界正是缺少这份耐心，少有对这样一个费时且无产出的问题进行追问，造成了法学研究“浅薄”的势态。笔者以为，讨论这个问题，不能仅仅以其结果是否超越前者、标新立异而论，相反，笔者看重的是研究过程本身。在研究问题的过程之中，我们可能在迷糊中又清晰了几分，这可能为我们研究问题带来几分灵感。诚如JamesBoydWhite的一段话：就法律而言，它呈现出极端的不确定性，缺乏牢靠的外在标准。然而，它也是这些环境下的特殊生活方式，是一种内在的、从我们的经历中产生的标准的方式，就如同我们在我们的对话中构成我们自己一样。事实上，法律是一种文化批判和文化转型的方式，也是文化保存的方式……法律在结构上意义模棱两可，总是会产生新的、对立的阐述与表达。王学兴：在不断反思和追问中探寻真理——莫里森《法理学》第一章读书笔记见http://www.iolaw.org.cn中国法律图书馆论坛 http://
在对这一问题之重要性进行了再度强调之后，让我们步入正题。法律是什么？古往今来，各大学派从不同角度给出了不同见解。但其中尤以自然法学派、分析实证主义法学派、社会历史法学派代表以及当下学界盛行的马克思主义法学派为代表，我们将其观点分别而述之。实证主义法学派代表奥斯丁以为，实在法是他所要研究的主要对象，由此决定了他对法律的界定采取了一种实证主义的路径。在他看来，法律是主权者的一种命令，“任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的某个人或者某些人制定的。”因此，奥斯丁对法律的界定可以归纳为:特定的主权者对其统治下的某个人或者某些人制定的一般性命令。命令的根基在于政治优势，而政治优势在于用不利后果或痛苦影响他人、强制他人的力量，使他人行为符合某种要求。奥斯汀：法理学的范围刘星译中国法制出版社.2002版.P201 www.lunwenwang.com 论文网在线
自然法学派代表人物之一西塞罗以为，法律乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的事情，禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律……真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的、恒久的、以命令的方式召唤履行责任，以禁止的方式阻止犯罪。西塞罗.论共格国论法律王焕生译:中国政法大学出版社，1997版P120法律是某种凭借允行禁止之智慧管理整个世界的永恒之物……那第一的和终极的法律乃是靠理性令一切或行或止的神明的灵智。因此，法律由神明赋予人类…这是智慧之士允行禁止的理性和心智。西塞罗.论共格国论法律王焕生译中国政法大学出版社，1997版P217—218 论文网 http://
社会法学派的代表人物之一庞德在《通过法律的社会控制》一书中将法律定义为:“一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制”庞德:通过法律的社会控制法律的任务沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984版P28。在《法律哲学导论》中，庞德指出:“我很愿意把法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求—即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望—的社会制度。庞德:通过法律的社会控制法律的任务沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984版P147
作为历史法学派的代表人物萨维尼，强调法律乃民族精神的体现。在远古时代，就可以看出法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如其语言、行为方式和基本的社会组织体制……法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜吃屹的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。萨维尼认为，法律以及语言存在于民族意识之中，对于法律来说，一如语言，并无决然断裂的时刻;如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。萨维尼：论立法与法学的当代使命许章润译中国法制出版社2001版P7—11 |
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发表于 2018-7-27 18:39:17