2018人体器官买卖与捐赠的法律研究一

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　　摘 要：随着医学技术的进步，器官移植的广泛采用引发了一系列社会和法律问题，社会对器官捐赠立法的呼声越来越强烈，鉴于此，本文对器官的法律性质、物权归属，器官买卖的非法性，器官捐赠的合法性和法律价值等作了多角度法律分析，以期对我国的器官捐赠立法有所裨益。
　　关键词：人体器官法律性质；物权归属；器官买卖；器官捐赠
　　
　　关于人体器官的买卖与捐赠，我国法律并未明确予以规定，既未禁止人体器官买卖，又未制定人体器官捐赠法，仅存一些地方性的人体器官捐赠条例，如：《上海市遗体捐赠条例》，《广州市志愿捐献遗体管理暂行办法》等。对人体器官买卖和捐赠的法律分析，人体器官的法律性质、人体器官权属及死者人格权保护问题都值得研究。人体器官买卖和捐赠问题是随着人体器官移植等医学科技的发展而提出的，人体器官移植、捐赠的现状及存在问题也是我们进行法律分析的基础，以进而据此提出完善之建议。
　　一、人体器官的法律性质
　　在古罗马法中，奴隶不被看作是人，而是作为物来对待，是财产的一部分。[1]在近代法中，人的身体非物，不得作为权利之客体。身体之一部，一旦与身体分离，应视为物，人死后之遗骸亦属于物。但随着科技的发展，活人的身体不属于物的观念受到挑战，如器官的移植，器官捐献及所谓代孕母，均以活人的器官作为合同的标的物。以身体的一部分为合同的标的物是否有效，应视其是否违背公序良俗而定。如捐献肝脏、眼角膜及卖血之契约，其目的在于医疗应视为与公序良俗不相违背。至于使他人身体之一部之契约，何时生效，该他人得否拒绝履行契约？史尚宽先生认为，为输血的血液买卖于不至成为重伤之限度，虽有效成立，然不能赋予受移植人以由移植人之活体，将其取去的权利，移植人如愿意供给血液，契约始生效力，在此以前其契约尚未发生效力。[2]德国学者有认为卖血之人得随时撤回其同意。二说立论虽有不同，但均肯定为维护人体价值及尊严，对人体部分的分离，不能强制执行。[3]  思想汇报 http:///sixianghuibao/
　　二、人体器官物权归属
　　法律上所称的物，必须是可为权利客体者，学者称为非人格性，认定身体为人格之所附，不属物。[4]随着人格权的法律保护从具体人格权到一般人格权的扩展，人的自己决定权受到普遍重视。人的自己决定权（以下称自决权）是指出于对人性尊严的要求，对所有有关个人的事物，应由个人自主且自由决定，以获自我实现的机会。[5]对是否分离自己的人体器官，国外学说一般认为是自然人自决权的内容，如日本通说认为：对生存中的人身不涉及他人的支配，自己有完全的自决权，不仅可以排除加诸自己身体的违法侵害，而且还可积极地自由决定对自己身体的一定处置，如做出接受手术的承诺等。[6]但由于人具有社会性，我们在保护人的自决权的同时，也应对其加以限制，如对不可或缺的公共利益的追求，对无上价值的生命的保护等都应作为对自决权行使的限制。自决权的行使不得危及生命死亡，不得损害公共利益和公序良俗。从性质上讲，自决权是一种与权利主体人格不可分离的一般人格权，具有严格的人身性质，在民法法理下还应受到禁止让渡或代理行使的限制。[7]人的身体，虽不是物，但人体的一部如已分离，不问其分离原因如何，均成为物（动产），由其人当然取得所有权，而适用物权法的一般规定（得抛弃或让与）。[8]对于尸体是否为物，虽有异议（如施启扬认为尸体非物，不得为继承人所继承，应依法律或习惯以定其处置），但通说认为尸体是物，然是否为所有权标的，以及认为得为所有者之标的时，其所有权究应孰属则颇有争议。有谓为无主及不得先占之动产（Enn-Nipperdey,Lebrbuch§121,s.762）。有谓依习惯法，尸体之所有权属于丧主一人（我妻民总317页）。有谓丧主无所有权，惟有依习惯法为管理及葬仪之权利及义务（在田民总189页）。有谓依日民法第89条规定，应由应为死者祭祀者继承死者之所有权。依日本判例“遗骨为物，为所有权之目的，归继承人所有，然其所有权限于埋葬及祭祀之权能，不许放弃”（日本昭和二年五月二十七年大判），亦有主张尸体之所有权由继承人继承，继承人于不反于公序良俗之限度，得自由处分（舟桥民总87页）。[9]笔者认为尸体是物，不是所有权标的，不归继承人所有，继承人惟有依法律和习惯为管理及葬仪之权利义务。将尸体视为物，赋予亲属以排他的管理权，只是为了维护死者及其亲属的利益，而不是使其成为一种财产。[10]