2018法理学还要与部门法学疏离多久

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　　法理学还要与部门法学疏离多久 作文 http:///zuowen/
引言
　　
论文联盟http://　　2009年第1期的《中国法学》以特稿的形式刊发了顾培东教授的文章《也论中国法学向何处去》(以下简称《顾文》)，文章对邓正来教授以专著《中国法学向何处去》为代表的法理学思想，乃至整个中国法理学的发展现状提出了质疑。笔者认为，不管对顾文所提出的观点持何种看法，中国的法理学学者和部门法学者都应该正视《顾文》所提出的问题，并作出反思。在笔者看来，顾文对中国法理学的整体性质疑，在某种意义上，可以看作是中国部门法学学者与中国法理学学者的一次直接对话，而改革开放以来中国法学30余年的发展历程里，这种部门法学与法理学的面对面直接PK(对抗)实在不多。诸如中国法学向何处去这样的宏大命题，以《顾文》为标志，才算有部门法学学者的实质性参与，而一个缺少部门法学学者参与的中国法学向何处去的讨论虽不能说是虚无的，至少也是不完整的。中国法学向何处去学术观点的提出及其所引发的学术讨论，如果作为一个学术事件来看的话，反映了当下中国法学所存在的一个典型问题：即法理学与部门法学的疏离。笔者所提出的问题是：这种疏离是否存在?有多严重?原因又是什么?而最重要的是，这种疏离是否是一个问题?它会对中国法理学、中国部门法学乃至整个中国法学产生何种影响?  论文网 http://
　　问题提到这里，笔者已经有惶恐不能自胜的感觉了。所谓大处立意，小处着手，笔者还是准备采用通常的选取分析样本的方式来处理这一宏大问题。本文选取的分析样本是桑本谦先生的法律解释理论。之所以选取这样一个分析样本，一是出于笔者的个人兴趣，二是出于典型性与代表性的考虑。法律解释本是一个既有理论深度又有实践特色的法学问题，本可以成为沟通法理学与部门法学的一座很好的桥梁，但我们当下却没有这一桥梁，因此笔者认为，法律解释领域所存在的问题能够比较典型地反映出中国法理学与部门法学在对话沟通上所存在的问题。
　　
　　一、桑本谦先生的法律解释理论
　　
　　由于规则与事实之间的对应不精确，以及法律形式合理性与实质合理性之间的深刻矛盾，法律解释学应运而生。法律解释学的理论性和实践性都很强，本可以成为沟通法理学与部门法学的一座桥梁，但在中国法理学界，法律解释学却基本或主要是一个纯法理学问题，而这就埋下了中国法理学在法律解释问题上走向山穷水尽的祸因。
　　
　　(一)法理学视野下的建构型法律解释理论
　　法理学视野下的传统法律解释理论认为，法律解释是一个严格的由因及果的推理过程，即法律事实法律规则法律解释法律裁判。法律解释学的任务是为这一过程提供方法，即提供诸如文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等解释方法使得由抽象法律规则到具体个案适用的目标得以达成。在对这些具体的法律解释方法的研究中，法律解释学的任务在于把这些解释方法进行合理排序，用一种程序性的规则把这些解释方法组合成由先到后、由低到高的解释方法序列，从而在此基础上，赋予这些解释方法以规范性效力。如果这种理想达成，可以预见，古今中外无数法学家所梦想的自动售货机式的法官将成为可能，法理学视野下传统法律解释学所描绘的这一梦境的确诱人。  论文网 http://
　　
　　(二)法理学视野下的解构型法律解释理论
　　然而梦境终究是梦境，梦醒来时我们可能一无所有，桑本谦先生就是法理学界试图砸碎这一梦境的人。在他具有颠覆性意义的《法律解释的困境》(以下简称《解释》)一文中，桑本谦先生对法理学视野下的传统法律解释学进行了连根拔起式的解构，传统法律解释学的基本假设和学术目标被彻底否定。
　　对于传统法律解释学的基本假设，即法律解释是一个严格的由因及果的推理过程，法律解释遵循着法律事实法律规则法律解释法律裁判的思维链条，《解释》一文借著名的利格斯诉帕尔默案提出质疑。《解释》一文认为，传统法律解释学的基本假设只是一种美好的神话。现实生活中法官断案的思维链条很可能是遵循法律事实法律裁判法律规则法律解释的过程，也就是倒果为因，先为案件的裁判定下基调，然后再去寻找并解释可适用的法律的过程，社会不允许法官直率地扮演一个经济学家的角色，因为司法正义在大多数人眼里尚且不能被效益最大化的概念取而代之。司法如果以功利为目的，其正当性就会受到怀疑，这种情况迫使司法过程中的经济学逻辑只能屈尊于法律逻辑之下。成本收益的比较分析即便是法官审理疑难案件的一个真实的决定性的思维过程，也不能公开抛头露面，经济学的理由必须乔装打扮成一个法律的理由才有资格被写在判决书上。法律之外的判决理由是可想但不可说的。当然，这一观点并非《解释》一文首次提出，比如法国法学家萨勒利斯就说过：一开始就有了结果，然后它找到法律原则，所有的法律解释都是如此。拉德布鲁赫也曾指出，是解释追随着解释结果，而不是相反。各种法律解释方法在出现冲突时，选择哪种解释方法往往取决于解释的结果，在通盘考虑之后，后果比较好的解释因为其后果比较好这一点也许就是正确的解释。   
　　对于传统法律解释学的学术目标，《解释》一文更是直斥其非，认为由于不存在元规则，传统法律解释学试图将解释规则规范化的梦想不可能得以实现。所谓法律解释的元规则，就是前文提到的能够把各种法律解释方法组合成由先到后、由低到高的解释方法序列的程序性规则。它如同法律解释领域的立法法一样，决定着法律解释的最终结果。法律形式主义认为，法律解释应在法律文本的限度内进行；而法律现实主义认为，法律解释应超越法律文本，在综合考虑社会、政治、经济、文化等的制约条件后作出。但无论法律形式主义还是法律现实主义，其面对解释对象时所采用的解释方法都无规范性可言。用《解释》一文的话说，就是所有法律解释在很大程度上都只是策略性的，显然，法律解释的最终结果，既不是一个来自法律内部的逻辑命令，也不在解释方法或解释元规则的指示范围之内。法律解释的最终目的，既不是发现对法律文本的正确理解，也不是探求对法律意旨的准确把握，而是为某种判决方案提出有根据的且有  论文网 http://