2018美国广告代言指引：制度设计与法理启示

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　　美国广告代言指引：制度设计与法理启示
　　竞争是市场经济的根本特征，营销是竞争的重要手段，广告代言是商品营销的基本方法。然而，广告代言是一把双刃剑，它一方面向消费者提供大量直观、优质的商品信息，另一方面假冒伪劣的商品亦乘虚而入。于是，如何对这些虚假代言进行有效的治理成为新的难题，2008年惊动全球的三鹿奶粉事件将其推至风口浪尖。值此背景，《食品卫生法》变身《食品安全法》，并在第55条　〔1　〕规定个人在虚假广告中推荐食品造成消费者损害的，不仅要承担法律责任，而且与食品生产经营者承担连带责任。然而，树欲静风不止，连带责任的适当性与可行性争议依旧。〔2　〕法律效果究竟如何有待实践检验。纵观全球特别是发达经济体，虚假及误导性质的广告代言是市场营销领域的一大顽症，各国政府都希望对此进行有效的治理。在我国《食品安全法》颁布施行不久，美国联邦贸易委员会也于2009年10月5日重新修订了早在20世经70年代就开始施行的《广告代言与荐证指引》（Guides　Concerning　the　Use　of　Endorsements　and　Testimonials　in　Advertising以下简称《指引》）。〔3　〕《指引》是近30年来美国代言制度的经验总结，与科技、经济发展相呼应，旨在处理新情况，解决新问题，它拓宽了新领域，建立了新标准，第一次在联邦行政法中明确宣示广告主及代言人应当对虚假或误导代言承担责任。〔4　〕他山之石，可以攻玉，期待对该《指引》的研究与借鉴能对我国的虚假广告治理及《广告法》的修订发挥一定参考作用。

　　一、制度缘起
　　（一）《指引》的制定机构及其法律依据
　　1.《指引》的制定机构。《指引》系美国联邦贸易委员会制定颁布的。1914年成立的联邦贸易委员会负责产品和服务的广告监管。〔5　〕　〔6　〕联邦贸易委员会是独立的联邦机构，它有五个委员，委员来自不同的党派，同一党派的委员不得超过三名。委员及委员会主席由总统提名，参议院批准，任期七年。〔7　〕联邦贸易委员会的所有正式决策均由委员会投票决定。〔8　〕联邦贸易委员会由消费者保护局和竞争局负责消费者权益保护和促进公平竞争的工作。消费者保护局通过执行联邦广告法、贸易规则和其他法律法规保护消费者免受欺诈；竞争局主要审核并购申请，执行反托拉斯法及调查、宣告反竞争行为。联邦贸易委员会还设有经济局，其主要职能是评估联邦贸易委员会行为的经济影响，提出与消费者保护和竞争有关的建议。联邦贸易委员会在亚特兰大、芝加哥、克里夫兰、达拉斯、洛杉矶、旧金山、西雅图设有地区办公室，这些办公室的职能与华盛顿总部的职能是一致的。〔9　〕
　　2.制定《指引》的法律依据。早在1911年，Printer's　Ink提出一项立法建议规定虚假广告是犯罪行为。随后，有44个州采纳这一立法建议，将发布虚假广告规定为轻罪。随着时代的变迁，有关虚假广告的法律的执行标准与方法不断变化。目前，每个州都有针对虚假广告的专门法律。〔10　〕从联邦层面而言，有关产品代言的法律依据主要是《联邦贸易委员会法》。该法第5条规定：采用不公平的竞争方法、不正当或欺骗性的行为或做法，从事或影响商业活动的，均为非法。　〔11　〕联邦贸易委员会的管辖范围相当广泛，只有部分个人、合伙组织或公司的行为可以豁免受其管辖。同时《联邦贸易委员法》还规定，委员会的行为必须出于公共利益的目的。因此，消费者与产品生产经营者以及不同竞争者之间的具体争议的解决超出了联邦贸易委员会的职能范围。〔12　〕虽然消费者可以向联邦贸易委员会投诉，但《联邦贸易委员会法》并没有为消费者规定诉讼的案由，单个消费者牵涉联邦贸易委员会法律执行的情况相当有限，联邦贸易委员会的最终职责是推进行政或司法裁决。《联邦贸易委员会法》第18条规定，联邦贸易委员会可以颁布有关不公平或欺骗性行为的一般政策或制定相关的贸易管理规则。〔13　〕《指引》就是根据第58条的规定通过一般规定与举例的方式表达委员会对广告代言的立场与认知。在广告代言责任方面，《联邦贸易委员会法》规定产品的销售者应当对其声称的产品的质量与性能负责；〔14　〕同时，为广告提供服务的第三方也应当对广告的虚假、错误陈述或误导行为负责，第三方的概念包括广告代言人。除了前面提到的联邦法律，美国许多州也参照《联邦贸易委员会法》制定了贸易和消费者保护方面的法律。这些法律禁止不公平、欺诈性的商事行为，并为个人提供司法救济途径。〔15　〕 代写论文 http://
　　（二）《指引》的修订背景及其最新变化
　　在美国，如果某一领域违法行为大量发生，才会考虑制定指引。〔16　〕虚假或误导性质的广告长期以来一直处于高发态势，对这些广告进行治理一直是联邦贸易委员会保护消费者权益的核心内容。早在20世纪70年代初，联邦贸易委员会就酝酿制定《指引》，1975年颁布了《指引》的前三个部分，五年后的1980年又颁布了其余部分，从1980年到2009年，《指引》近30年一直未作任何修订。2007年联邦贸易委员会开始进行《指引》的修订工作。联邦贸易委员会根据其立法惯例，将修订草案向社会公开征求意见，在听取社会各界两轮意见的基础上，2009年10月联邦贸易委员会颁布了《指引》的最终修订版本并于当年12月1日起正式实施。《指引》在20世纪70年代施行时，广告仅包括平面媒体广告和30秒至60秒的广播电视广告。当时广告均由广告主发布，如果广告包括代言信息，消费者均知道代言人是以一定的方式隶属于广告主，披露广告主与代言人关系的责任理所当然地归于广告主；今天的情况颇为不同，广告的发布并不总是受广告主控制，有时它是由代言人发布的，有时广告内容的发布是否受到广告主的控制又难以识别。近30年来，随着媒体的范围不断扩大，消费者难以分辨广告参与人的行为究竟是代表他本人还是代表广告主，减少和消除这种混乱状况是这次《指引》修订的中心议题，联邦贸易委员会尝试辨别和界定在哪些条件下新型媒体中的信息应当视为广告代言。〔17　〕针对上述现实，《指引》主要扩充或完善了以下内容：1.规定广告代言表达方式应当清楚明白，确保陈述是如实的和可验证的；2.建议广告主对消费者自主媒体的参与者（如博主）的有偿促销行为进行监督管理；〔18　〕3.致力于对消费者自主媒体和在线营销公司的管理，确保它们向消费者提供可信赖、透明、如实的信息；4.对代言重新定义，扩展了代言的范围，在法律上更加清晰地界定了代言的内涵；〔19　〕5.要求广告主披露消费者不能预期的实质关系；〔20　〕6.明确规定广告内容不能断章取义，歪曲代言人的意思；7.肯定了实践中广告主和代言人对虚假或不可验证的陈述及未披露实质关系承担责任的做法；〔21　〕8.排除了一般免责声明的效力（后文有详细介绍）。〔22　〕必须指出的是，在代言责任方面，美国的广告监管法律是建立在广告主（即产品生产经营者）应当约束媒体发布的产品或服务的信息内容这一理念的基础上。〔23　〕《指引》沿袭这一管理思路，主要加强对广告主的监管，要求其承担证明责任及代言人不实陈述的法律责任。当然，代言人也应对自己的虚假或误导代言行为负责。