2018刍议无固定期限劳动合同的法理解释与优化路径

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无固定期限劳动合同，系指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。对于无固定期限劳动合同的制度设计持否定评价的学者，则主要基于两点：一者是其与《劳动合同法》第3条的精神相悖，再者是其立法理念与立法技术存有欠缺。笔者不惴鄙陋，就这两点略陈管见。
　　一、对平等自愿原则的理性回复
　　（一）问题的提出
　　有学者认为无固定期限劳动合同的制度设计有违《劳动合同法》第3条平等自愿原则的规定。任何合同的订立或续订都应当是双方行为，且是协商一致的结果，强制续签不仅不符合合同原理，也不符合《劳动合同法》本身的基本原则。《劳动合同法》第3条①规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《劳动合同法》的强制续签制度明显与这一原则相抵触。笔者认为这一观点值得商榷。
　　（二）制度设计的法理基础
　　合同法上的平等自愿原则是建立在传统民法抽象拟制的法律地位平等的基础之上的。民法学者李永军教授认为，契约是当事人自由选择的结果，具体包括是否缔约的自由、与谁缔结契约的自由、决定契约内容的自由、选择契约形式的自由等四个方面。但是劳动合同具有显而易见的特殊性资方的优越谈判力（superior bargaining power），这就使得劳动合同与一般民（商）事合同有着显著差别。  www..coM
　　民法本身调整平等主体之间人身关系与财产关系，对于一般的民事主体而言，社会地位往往相差不大（否则较难有效缔约），此时民法以法律形式赋予双方当事人以平等法律地位（取得权利与承担义务的资格是平等的）具有较强的实践意义，因社会地位的实然差距所显现的负外部性是司法本身可以调整的。而劳动合同所对应的劳动关系，尽管可以抽象为一种劳动力支配权与劳动报酬的交换，但资方与劳方的不平等社会地位显而易见，尤其在官本位思想依然较为浓重的中国社会，老板与打工仔的观念深入人心。
　　如若仔细观察并究其实质，则不难发现，一般民事合同中标的物交换、财产权流转所对应的市场资源配置是较为均衡的，双方当事人尽管需要考虑信息交换的成本，但总体上的交换选择空间是比较广阔的。换言之，民商事法律强调主体地位平等、缔约自愿，是建立在市场经济较为圆熟的现代社会基础之上的，司法程度本身可以弥合地约双方社会地位的实然差距所显现的负外部性，并藉此表彰民法赋予缔约方平等地位的法律意义与社会意义。而中国作为经济转型国家，一些市场制度发育并未成熟，供需双方的绝对不均势随处可见。  论文代写 http://www..com

　　（三）对质疑的回复
　　笔者认为，无固定期限劳动合同的制度设计依然契合平等自愿法律原则（不仅仅只在民法或者合同法意义上）。立法者通过有倾向性的制度设计，体现对劳方的偏爱，其实质是在追求并期待制度的倾斜让劳方与资方的地位处于不遑多让之势。资方在缔约撮合阶段具有优势，法律通过制度安排给予劳方在续约上以制度救济的优势权利，藉以达到实际的平等与平衡。
　　另一方面，法律本身具有公开性与可获得性，资方作为经济人，在缔约之前就应当有所预期。资方与劳方不存在阶级矛盾，但是利益的博弈总是在所难免。这也意味着，现代社会的任何自由都是在法制约束下的自由，任何意志的伸张都非毫无边界，自愿原则本身也受到法律的调整，绝对意义上的自愿并不存在。资方在签固定期限劳动合同之时，就应当对之后的可能适用无固定期限劳动合同制度有所预期，《劳动合同法》的这种苛求旨在调和劳资双方的最终利益。
　　二、对强制续约观念的法理解释
　　（一）问题的提出
　　有学者将无固定期限劳动合同基本等价于强制续签制度，并认为在法律适用中属于除外规定。在法律限定的范围内，无论是无固定期限、固定期限还是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，都是作为一种任意制度而存在的，双方当事人可以自行选择，但我国的无固定期限合同期限制度安排中引入了单方强制制度，引起社会广泛争论。笔者认为《劳动合同法》第14条②固然具有实施上的强制力，但是直接冠以单方强制制度、强制续约制度的标签并不妥当。  开题报告 http://www..com/html/lunwenzhiDao/kaitibaogao/
　　（二）相关条款的适用解释
　　如若对法律条款做文义解释，我国劳动法、劳动合同法对于无固定期限劳动合同的订立规定了三种类型：协商订立、强制订立和推定订立。
　　协商订立，系指劳动者与用人单位就劳动合同期限进行协商，双方同意后，订立无固定期限劳动合同。对于协商订立无固定期限的劳动合同，法律没有附加任何限制条件，只要缔约双方同意，即使刚就业的劳动者，用人单位也可以与其协商订立无固定期限的劳动合同。一些学者认为无固定期限劳动合同是强制订立，在于其潜意识认为劳资双方无法达成有效合意，或多或少陷入了阶级对立的误解（博弈本身是为了追求价格或者时间的最优，与对立是不同的）。
　　强制订立，系指根据有关法律规定，在某些特定情况下，用人单位与劳动者订立劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同，不得订立固定期限劳动合同。对于强制订立无固定期限劳动合同的情形，《劳动法》第20条③、《劳动合同法》第14条作了较为明确的规定。主要包括三种情形：劳动者在同一用人单位连续工作满10年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；连续订立两次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。   http://www..com
　　推定订立，系指在无书面劳动合同而又存在事实劳动关系的情况下，法律规定将此种事实劳动关系视为无固定期限的劳动合同关系，适用无固定期限劳动合同的相关规定。《劳动合同法》第14条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》的这一规定，从其立法意图上观察，显然在于规范用人单位的劳动用工，督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同而规定的一种特殊措施。《劳动法》、《劳动合同法》均规定，用工单位用工应当订立书面劳动合同，但实践中很多用人单位却不愿采取书面劳动合同的形式。