2018波斯纳《法理学问题》书评

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波斯纳《法理学问题》书评
法学的发展是一个古老的学科，波斯纳将经济学的分析方法精妙的运用于法学中，他给法学的发展开辟了新的模式。
　　对于波斯纳的《法理学问题》这本书，想要真正理解并完全吸收并非易事，通过一学期的学习，结合自己买了本《法律的经济学分析》这本书，仅对第十二章法律的经济学进路，发表一下自己的一些想法。
　　1.法律的经济学分析
　　本章一开始就谈到："在近年来追求系统阐述这样一个首要的司法正义概念的努力中，最为雄心勃勃并最具有影响力的就是"法律与经济学"交叉学科领域，通常人们又称其为法律的经济学分析。" 在波斯纳看来，经济分析法学是一个即实用又很具有说服力的科学。一开始波斯纳便对用来指导法律经济分析法学的基本经济学学假设是①：人们总是理性的最大化其满足度，一切人（只有很小的孩子和智力障碍者例外）在他们的一切涉及选择的活动中（精神变态的或其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外）均如此。
　　看到此及下面对此的分析解释能让我们很容易明白人的行为能力为什么法律要做这些规定。
　　根据经济分析法学的观点，立法就是一个交易。假设立法者和其他人一样都是理性地使他们的满足最大化的人。因此他们没有什么是出于公众利益之类的动机。这让我对一直以来的困惑得到了解释，为什么法律的公平正义，法律人的正直，在现实中变质了。传统的教学运用了太多的假象，用了太多的纯理想的美好迷药，读书一旦成为书的奴隶是很可悲的。难怪老师不断强调对我们进行解毒。
　　其实毒一旦被解，虽然对很多的事情因为看到了他的本质，接受是个过程，总比一直对学校书本教的讲的价值与现实总是矛盾的好。存在就有存在的道理，不论是选举的贿选，人性的自私，社会的不光明，我们至少知道问题是什么，黑夜给了我黑色的眼睛，我却用它寻找光明，当大家都明白人性是自私的，为了获得最大的利益，利他主义，合作是必然的选择。
　　2.法院的位置
　　（一）法院是立法机构的代理人②。由于在一个多头立法机构中交易成本以及长期有效交流的成本，立法从立法机关的脑袋中出现时并非完全成熟。立法需要解释和运用，这就是法院的作用。司法独立性使法院成为立法机构可以容忍的不完美的代理人。
　　法官具有双重作用③：解释体现为立法的利益集团的交易，以及提供权威性的纠纷解决这样一种基本的公共服务。
　　法官按照使社会财富最大化的命令决定案件。法官不仅按照先前的规范来决定案件，而且--特别是在英美法系中--通过阐述那些规范来完成这后一种职能。他们从习惯作法中，借用的成文法和其他法律制度（例如罗马法）的观点，以及他们自己对公共政策的理解，制定出普通法。似乎法官们希望采用那些将使社会财富最大化的原则、程序和案件结果。
　　对于法官判决的三段论推理：
　　大前提：有法律规定A行为应判a罪；
　　小前提：B做了A行为；
　　结论：B应判a罪。
　　这是传统的按照犯罪的三原则推出的一般我们认为是这样判决的推论。但事实似乎变成：
　　大前提：B做了A行为应该判a罪；
　　小前提：找到A行为应判a罪的依据；
　　结论：B应判a罪。
　　在此不对此做好坏，对错的结论分析，只是想说这大概是法律的脆弱的根本的原因，法律作为一切事物，行为，关系的规范准则，为什么地位一直是在争取，常受到政治的迫害，战争让法律走开，宪法也会被踩到脚底下。
　　3.财富，货币，欲望的关系
　　没有支付能力做支持的欲望是站不住脚的，这种欲望就既不是出价也不是要加。欲望需要物质的支持，否则只是黄粱一梦。
　　即使法官不那么信奉效率，我们不应该感到惊奇，普通法具有变得越来越有效率的倾向，尽管我们不能期望法律最终会达到完美的效率，因为法官按照任何方向很好的履行自己职责的动力都很弱。由于财富的最大化不仅事实上是普通法审判的指南，而且是一种真正的社会价值，是法官这个位置能很好促进的唯一价值，因此，它提供的就不仅是精确的描述法官应当如何行为的关键，而且也提供了批评和改革的正确基准。如果法官没有做到财富的最大化，法律经济学家分析家就会敦促他们相应地改变做法或改变学理。此外，分析者还会敦促任何足以不受利益集团压力、能够为了公益立法的立法者采纳这样一个纲领，只颁布那些符合财富最大化命令的法律。
　　由此可见，波斯纳是法律的推进者，但绝不是法律的信徒。
　　4.普通法再论
　　用财富最大化作为普通法审判的指导原则，支持这种观点的理由特别有力④。帕累托原则是对此的基础，帕累托原则在道德上的诱惑力近似于"一致同意"的道德诱惑力。
　　这些论断不仅仅是对法官的行为进行了解释，对普通法的发展给予了一个框架，同时也让我们明白，人们为什么喜欢去做一些违背法律和道德的行为，不论是财富最大化的诱惑还是运气的帮助，人的基因的好奇。由于效用要比财富更难估测，在波斯纳看来，一个财富最大化制度也许看起来就是一个功利主义制度的代表。这些支持法律解决纠纷的首要原则的基础都已朽空，实用主义才是王道。
　　在我看来这就是对达尔文：物竞天择适者生存的观点的变词。不管是用食物，物质，金钱还是货币作为基础，生存是一切行为的目的。
　　5.结语。
　　当代社会的浮躁氛围和经济学自身的膨胀性，过分的夸大了他的工具性的作用。时代的更替（以前以一个朝代作为更替，后来以一代人作为更替，现在十年便是一个更替，70后，80后，90后等词直接告诉我们时代的发展速度，数字化的信息世界几乎两年就是一个时代）发展，对这一时代的成就进行评价时，短时间，高效率的评价，只有经济学最为恰当。但当历史延长，人们有更多时间进行静心的思考时，自私的基因，经济学分析方法是否能站得住脚？
　　对法律的经济学分析方法是让游戏永远继续玩长线远期投资，还是只做一锤子买卖？法学所追求的公平正义难道要在此产生怀疑，是一种名词的替换或是不可告知的内情的掩盖？
　　上帝不存在，西方极乐也同样不存在，但对真理的信仰却是他们符号的真面目。公平正义是一个法学学者和法律工作者自身必须具备的品质，是对法律的信仰。事件的真像，理论界的真理想要得到很难，但却是我们努力和法学学科进步的动力。经济学方法在今天巨大的影响力是由于这个时代的局限性导致的，使他成为解决问题和矛盾的便捷方式，是一个衡量价值和社会评价的工具，如同在古代的神明裁判一样，但在特定的时代，他是合理的并且是这个时代的特色。万变不离其宗，本质，目标，方向不能错，但可以改变追求方式方法，以求最快、最合理的达到最开始我们所要追求的。
　　波斯纳的《法理学问题》想要学懂是有难度的，本书的文章结构庞大，规模壮观，信息量博大，宏篇巨制，构思精奇，令人惊讶，不得不对其知识的渊博，理解的深度广度，看问题的高度感到钦佩，自从信息传播技术的发展，各种题材和各层次质量的学术作品铺天盖地，对于传统法学的瓶颈时期，波斯纳的作品，他的思维带领法学进入了新的空间。