2018从占有到所有：获得显著性商标注册的法哲学反思

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从占有到所有：获得显著性商标注册的法哲学反思
一、问题由来
　　卢梭说：谁第一个把土地圈起来并想到说这是我的，而且找到一些头脑简单的人居然相信了他的话，谁就是文明社会的真正奠基人。对获得显著性商标予以注册如同卢梭描述的圈地争权关于所有权起源的状况。商标标识可分为固有显著性和不具有显著性标识，在五分法中描述性词汇和通用名称并不具有显著性而不能直接申请注册，只有获得显著性后才予以注册。
　　二、当前国家注册行为的法理基础分析
　　（一）国际条约及有关国家立法现状
　　《保护工业产权巴黎公约》第6条之五C（1）规定，决定一个商标是否符合原属国受保护的条件，必须考虑一切实际情况，特别是商标已经使用时间的长短。《与贸易有关的知识产权协定》第15条中第一款规定：即使有的标记本来不能区分有关商品和服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。我国《商标法》第11条第二款规定前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为注册商标。美国1946年《兰哈姆法》规定通过使用获得第二含义的商标可以直接在主簿上注册。
　　（二）注册的理论基础
　　原本没有显著性的描述性词汇和通用名称经过使用者的长期使用而具有了不同于本来含义的含义，即所谓第二含义。如五粮液以前是对酿酒原料的描述，但现在是一种白酒商品的商标，它已经获得了五粮液本义之外的含义，也就是只要它具有了标识商品的功能，法律就予以注册认可。它所考量的是使用者的投入成本和消费者不被不良商家所蒙骗。
　　（三）理论缺陷
　　它没有考虑正在使用或可能需要使用这些描述性词汇和通用名称的共有人的利益;它也忽略了一个重要的必须满足的前提：人类的语言中的描述性词汇和通用名称存量必须足以满足全人类的全部需求。若是某个人对这些词汇和通用名称的使用不会使其他人的处境更坏，则不会产生利益纷争问题，否则把改善一个物看作是赋予对它的全部所有权是没有道理的。如果某人占有了某沙滩上的一点沙子，那么其他人不能像以前那样使用这些沙子了，但是，仍有足够的沙子供他们使用。然而，我们知道人类的语言是有限的，而在某行业或某专业领域的对产品或服务的描述性词汇和通用名称则更为有限。在这种情况下，法律对某个人使用描述性词汇和通用名称进行注册授权，则会使其他人的处境更坏，对此问题有必要从更宏观的视野予以重新审视。
　　三、对描述性词汇和通用名称的占有使用的法哲学分析人与物的关系之维度
　　物的占有与所有权的关系像一个历史巨迷吸引了众多的哲学大师对此问题的关注，下面试从哲学大师的论证思路来分析对描述性词汇和通用名称的占有使用的内涵所在。
　　（一）洛克论证方式
　　英国政治哲学家洛克对财产权的取得具有最为经典的阐释。他从圣经的启示中开始论述，上帝将世上一切的事物归人类共同所有，但只有通过某种划拨方式归私用，世上的事物对人类才有实际的用处，而这种划拨方式就是在自然物里添加自己的劳动。因为人对自己的身体享有完全的所有权，当人把劳动添加到某物后使该物脱离了自然状态，从而排斥了其他人的共同权利。描述性词汇和通用名称如同自然状态的存在物为人类所共有。人类对某些描述性词汇和通用名称加以利用，就是对它们添加劳动的过程。通过宣传广告使其获得第二含义后，就令其脱离自然的状态从而取得了排斥他人的权利。
　　（二）康德论证方式
　　康德把财产权称之为外在的我的和你的。对外在物的占有分为感官领悟的占有和理智领悟的占有，前者称感性的占有，后者是理性的占有。康德认为真正的占有并非物质上的占有，他说我没有权利说苹果是我的，如果我仅仅用手拿着它，除非我把它从手中放开，无论它在什么地方。康德认为对外在物的占据只是个人的单方面意志活动，并不能证明外在的获得是正当的，除非个人意志被包含在一种绝对权威之中，即所有人的意志之中，所以它必须是一种联合的和立法的意志。对描述性词汇和通用名称的占有使用是一种理性的占有，因为被占有物是非物质性的，而法律主体对它们的初始使用依康德的哲学思想来分析乃是一种单方面的意志活动，并没有和其他所有人进行意志的协调，因此，并不具有必然的正当性。只有国家法对法律主体的占有行为即获得显著性商标予以注册后，才完成由单方面意志到普遍意志的合法性转换。
　　（三）黑格尔论证方式
　　黑格尔认为人有权把他的意志体现在任何物中，因而使物成为我的东西。所有物可变为人们所有，因为人就是自由意志，它是自在自为，而物作为对立的东西则不具有这些性质。人对物仅有内部表象或意志是不够，还须取得对物的占有，其意志才获得定在。对物的占有有时用身体，有时是给物以定形，有时是单纯的标志。黑格尔认为占有只是完成物乃是我的东西，是意志对物的肯定关系。只有通过使用，物作为自在的否定的东西通过物的变化、消灭和消耗，而使我的需要得到实现时，所有权才最终得以实现。然而，物部分地或临时地归我使用，在物上有我的意志所不能贯穿的东西，存在着他人意志，则所有权不完整。所有权在本质应该是自由的、完整的所有权。描述性词汇和通用名称作为物不具有人的自由意志，都可以变为主体的所有物。作为非物质性的外在物，不可能用身体的方式占有或在物上面加上标志，只能是通过广告宣传的方式以定形，以完成占有。法律主体仅宣布使用这些不具显著性的描述性词汇和通用名称是不够的，除了充分使用、使其变化外，还应当将自己的意志贯穿其上并排除其他人的意志才能使所有权得以实现。