2018民事诉讼诉前证据保全之域外考察

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　　摘 要：民事诉讼诉前证据保全制度创立之初是防止证据的灭失或今后难以取得。20世纪60年代开始，世界领域内解决纠纷理念及司法制度和诉讼形态不断革新，诉前证据保全制度在各大陆法系国家中都实现了大刀阔斧的改革，使之成为保全证据、事实确定、证据开示、促成纠纷裁判外解决等功能。2012年我国对《民事诉讼法》的修改，诉前证据保全制度被正式确立。本文意图对日本、德国及中国台湾的诉前证据保全制度进行考察，对诉前证据保组成的几大关键要件进行介绍和分析，并简述其借鉴意义。　　关键词：民事诉讼；诉前证据保全；保全制度；域外　　证据在诉讼过程中起着无可替代的作用。但从起诉、受理到法院调查，历时较长，部分证据有可能发生较大改变，开庭再收集证据将难以收集全面。为避免此类情况发生，诉讼开始前就对证据进行固定和保存，就成为了诉前证据保全制度最朴素的产生前提。　　20世纪60年代以来，大陆法系国家奉行的起诉在先或主张事实在先而证据调查在后[1]的理论思路，在现实司法实践中弊端凸显。各国通过丰富适用类型、引入当事人协议等方式，使得证据保全从单一的保存、固定证据，发展为一种当事人收集证据、法院预先调查证据的方法。　　一、诉前证据保全的域外考察　　按照我国法律在法律文化、历史渊源等方面与大陆法系国家存在着较大的近似性的特点，诉前证据保全制度在保全证据功能，诉前证据的开示功能和基于证据保全程序之上的裁判外解决纠纷功能[2]值得我国借鉴学习。　　（一）诉前证据保全的实质要件　　1.基于证据有灭失或者以后难以取得之风险　　当证据资料遇到灭失或者以后难以取得的现实危害时，允许当事人向法院申请证据保全，从而保障证据效力，以便于在之后讼中顺利举证，是证据保全制最原始、最古典的存在类型。如德国《民事诉讼法》第485条规定的证据保全许可的前提，即为避免证据方法灭失而为的证据调查。作为最传统的证据保全组成要件，我国和大陆法系国家和地区都在民事诉讼立法中予以明确规定。　　2.对确定事、物现状上有法律的必要　　德国《民事诉讼法》确定的证据保全的要件，即在整个诉讼程序的进行中或者开始之前，按照一方当事人的申请，或者必需明确案件的现实状态，同时申请人一方对确定有法令上利害关系，才可准许证据保全。德国的这类保全除鉴定人证据以外，不得收集其他证据。台湾的民诉法第368条第一项后段规定，就确定事、物之现状有法律上的利益并确有必要时，亦得声请为鉴定、勘验或为保全书证。基于案件所确定的事、物的现状上有法律的必要而提出保全证据，优点是当事人在诉前能明确事实、主张，从而帮助当事人科学、理性地选择纠纷解决方式，进而提高诉讼效率。　　3.经过对方当事人同意　　此类保全优点在于可以预先开展证据调查，通过对证据的调查结果，更容易促成双方实现和解，进而使当事人消除争议，尽快解决纠纷，提升诉讼效率，预防诉讼发生。鉴于此类保全的优越性，大陆法系国家和地区都在立法当中予以了明确规定：如德国《民事诉讼法》第485条第（1）款规定以对方当事人同意时，为限。台湾民诉法第368条的规定：，或经他造同意者，得向法院声请保全，。　　（二）诉前证据保全的形式要件　　所谓形式要件，即当事人向法院申请诉前证据保全需要提供的事实资料及其满足哪些形式上的要求。对其规定，大陆法系国家和地区基本相同。　　1.对方当事人情况　　诉前证据保全的申请资料当中，应该将未来诉讼中的对方当事人作为申请的相对方，并列明其基本状况，以便法院传唤。当出现相对方不明的情况时，在尚未弄清侵权方基本情况下，各国均规定只要申请人符合其他基本要件，法院依然可以予以保全，但必须说明不能指定的理由并证明。要是申请人无法进行说明并证实，则驳回其申请。　　2.待证事实　　待证事实，指当事人期望从申请保全的证据中证实的事实。待证事实的焦点在于申请保全的证据与待证事实的关联度。因此，要尽可能在双方当事人之间，在接近证据权与保障武器平等方面[3]谋求平衡。在德国和日本的证据保全实务中，对待证事实的具体化要求不宜过高，仅需达到大略程度即可。　　3.应当保全的证据　　申请证据保全时，申请人应当表明申请的证据系何种方法。比如在申请保全他人的书证、物证时，要表明证据自身、待证事实以及因何保全；如在申请保全证人证言中，则要写明证人的姓名、住址、联系方式等；如申请保全鉴定结论、勘验笔录，则需要指明被鉴定的人、物或者需要勘验的场所，并提出申请等。　　（三）诉前证据保全中当事人协议　　在诉前证据保全中引入当事人协议，是大陆法系国家在证据保全功能拓展中的一项重要创举。伴随诉前证据保全的启动，当事人对纠纷的认知逐步深入，此时法院要求或引导双方当事人就证据、事实、诉讼标的、诉讼请求等事宜建立协议，可以有效缩小事实和证据争议点，大大提升诉讼效率；同时，一旦协议达成，当事人可以对纠纷进行科学评估，促进当事人以和解、调解、仲裁等非诉讼方式解决纠纷。　　二、小结与借鉴　　传统的基于证据呈现灭失或以后难以取得的情形，进而采用的诉前证据保全制度，已无法满足当代社会发展对法律制度的实际需求。进而，各国法律纷纷转向为提高纠纷分流效率，拓展采用非讼机制解决纠纷，增强诉讼程序自身消解纠纷能力的方向进行改革。　　域外证据保全立法至少给予我们如下启示：一是在立法层面，要将证据保全制度建构成一个独立的程序装置，使其能够独立存在并体现价值，并将规定向系统性、可操作性的方向予以完善；二是要冲破传统紧急性要件，扩展证据保全的许可范围，授予当事人在证据未呈现灭失危险可能或以后难以取得的情形下，仍然可以申请证据保全的权利，从而使该制度实现诉前证据收集、证据开示和事实确定的功能；三是将案件分流程序、多元化纠纷解决理念植入到证据保全程序中，并引入当事人协议，使纠纷解决的非裁判方式实现全面拓展。　　参考文献：　　[1]许少波.《证据保全制度的功能及其扩大化》，《法学研究》，2009年第1期.　　[2]张倩楠.《民事证据保全制度研究》，南京师范大学2008年硕士论文.　　[3]沈冠伶.《证据保全制度从扩大制度机能之观点谈起》，《月旦法学杂志》，2001年第76期.　　作者简介：　　肖峰（1987.10～），性别：男，籍贯：山西，最高学历：本科，主要研究方向：经济法。