2018警察权与公民权的平衡——兼论“平衡理论”在警察权研究中的确立

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　　摘; 要：警察权与公民权作为公权力与私权利的一种代表，无论是在理论还是在现实层面都存在冲突的可能。警察权力侵犯公民正当权利已经引起学界的广泛关注，但在对警察权力的规制和控制过程中，矫枉可能会过正，当我们大刀阔斧地限制和约束警察权力时，削弱的警察权有可能因力量不足难以维持秩序。“平衡理论”认为，要实现警察权力与公民权利的良性互动，必须明确警察权的配置标准，厘清二者冲突的根源，在博弈的过程中探寻警察权与公民权的“黄金分割点”，最终实现公民权有效保障与警察权高效运行的统一，努力达致既合理维护公民权的正当内容又充分保障警察权必要运行的和谐臻境。
关键词：警察权力；公民权利；博弈；平衡
对警察权力与公民权利进行分析，无法绕开一个基本的政治性问题：警察权的本质属性是什么？控制或扩张警察权的标准如何确立？进一步讲，警察权作为国家公权力的重要组成部分，在权力与权利的博弈过程中，警察权在怎样的程度上可以合适而又有限度地在保护公民权利与限制公民权利之间游走？本文正是要在公权力与私权利的对抗与协调中分析二者冲突的深层次根源，在警察权与公民权平衡的视野下界定警察权配置的标准，探寻在怎样的理论平台上构建我国警察权与公民权的平衡发展和良性互动的理想模式，实现警察权行使与公民权保障的平衡统一。
一、控权抑或扩权：警察权配置的标准
作为公权力典型代表的警察权的确立，是一个动态、发展的过程。从历史的传承来看，警察权在其与国家权力的同时起源上并无本质区别，那时的“警察”便直接具有宪法或有秩序的共同社会的意思。16世纪以后，随着“警察”一词被用来表示一切国家行政，人们开始指称由公权力维持一般社会秩序的过程本身为警察，警察也分为高等警察、出版警察、司法警察、营业警察、风俗警察、交通警察和卫生警察等。[1]随着时代的发展，司法、外交、军政以及财政等职能逐渐从警察中分离出去，警察只意味着与维持秩序有直接联系的内务行政。进入18世纪后，伴随法治思想的展开，自然法思想深入人心，人权观念得以强调，警察被限定为保护个人权利和维持社会秩序的目的和手段。由此可见，警察职能是随着国家职能的演变而不断变化，最终由一般统治权的概念演化到以维护社会秩序为职责的特别统治权的概念，[2]警察权的运行范围也由“一切国家行政”逐步发展为维护社会秩序与安全的范畴，正是这种变化，使警察具有现代意味的同时，警察权的专业特征也日益明显。
现代意义上的警察“系指依据法令，以维持公共秩序，保护社会安全，防止一切危害，促进人民福利为目的，并以‘指导、服务、强制’为手段的行政作用”，[3]警察权是“由宪法和法律赋予警察机关执行法律、法规，实施警务活动的权力”。[4]①上述概念分别从权力来源、目的和手段三个层面揭示了警察权的本质及其正当性依据：其一，由权力来源而言，警察权受之于宪法和法律，没有宪法和法律的确认，警察权就失去了存在和行使的合法基础，法律既是警察权的来源，也为警察权的运行设立了基本的边界；其二，从目的而言，警察以维持公共秩序、保障公民权利为目的，警察权存在的正当根据就在于通过限制人们的自由以帮助人们更好地实现自由的过程中保障人权；其三，由手段而言，警察权作为国家权力的重要组成部分，其既对公众的权利实施保护，也对公众的行为进行限制，所以警察权既有强制的特点，也有救济和服务的特点。
警察权的本质决定了其与公民权之间的对立统一，警察权力与公民权利在一定条件下成反比例关系，即警察权的扩大意味着公民权的缩小，警察权的滥用往往使公民权化为乌有。由此可见，这里存在一个警察权的悖论：一定限度内的警察权是为保障公民权所必需的，而超出这种限度的警察权，则有侵夺公民权之虞。因此，为保护公民权，限制警察权，有学者从比例原则、“有效、及时和依法控制的原则”等方面对警察权提出了规制，[5]但问题的本质似乎在于扩张抑或控制警察权的依据何在？衡量警察权力大小的标准是什么？特别是美国遭受“911”恐怖袭击之后，西方各国基于反恐需要普遍强化警察权是否具有正当性？如果没有这种衡量的尺度和依据，那么限制或扩张警察权就会“取决于或然性或偶然性（而这会给社会团结与和谐带来破坏性后果），或者取决于某个有权强制执行它自己的决定的群体的武断命令。”[6]因此，笔者以为，警察权与公民权研究的首要问题是要明确衡量警察权范围大小抑或限制与扩张警察权力的标准。
现代社会警察权力的范围取决于法律的明确授予，无论是现代的刑事诉讼法还是行政法，都对警察权力予以明确的规定，即授予警察明确的刑事侦查权和行政权等一系列权力，警察权的运行范围必须遵循最基本的“法无授权即禁止”的原则，法律授权的范围是警察权运行的最基本边界，也是衡量警察权力是否正当的基本原则，如果进一步探寻法律背后决定警察权的配置因素，则可从以下几个方面进行探讨：
首先，设置警察权的目的能否实现是衡量警察权力配置的重要因素。上面述及，现代社会警察权的存在目的有两个方面，即保障公民权利和维护社会秩序，前者是警察权的第一要务，是警察权设立的出发点和归宿，也是警察权存在的正当性依据。因此，社会秩序的维持和人权的保障不仅是设立警察权的初衷，也是矫正警察权运行状态的标尺，更是警察权运行的终极目的。静态意义的警察权也就是警察权的设置要以公民权利为核心，那么动态意义的警察权就是警察权的行使也要以公民权利为核心，如果警察权力不够大不足以打击犯罪和维护社会秩序，不能保障警察权的核心目的，设置警察的目的不能实现，那么警察权力的扩张就存在一定的正当性；反之，如果社会和公民的正当权利受到来自警察权的威胁，那么警察权力的扩张将缺乏现实依据。事实证明，警察权力的滥用或不力，都不利于保障公民权利，警察权力的配置是否有效地实现其目的和宗旨，是决定警察权力配置的首要标准。
第二，警察权的配置取决于特定时期的社会治安状况和现有公共秩序是否受到威胁。社会治安状况良好的时候，人们希望限制警察权，因为过大的警察权力若出现滥用，就会威胁人们的安全，特殊情况下，甚至形成超过犯罪的侵害；在社会治安形势不好或者公共秩序受到威胁的时候，人们希望扩大警察权，警察越强大，人们越觉得安全。例如“911”事件之后，各国立法者纷纷认识到，要充分保障公众安全，遏制恐怖主义，必须强化国家权力对公共秩序的干预，传统中被处处掣肘和严格制约的警察权，在对日益组织化、隐蔽化的恐怖主义犯罪的斗争中，往往显得无能为力。因此，社会治安现状的变化和公共秩序受到威胁的现实使得各国在警察权的配置上发生了变化，比如美国就采取了软化司法令状的限制、延长对犯罪嫌疑人的拘留时限、扩大警方的搜查、逮捕、窃听权等措施。“77”伦敦大爆炸后，英国首相布莱尔也表示要大大增加治安巡逻警的权力，遇有不良青年时，可以启用“反社会行为规则”予以惩罚制止。[7]在反恐形势下，在公民个人自由权与整体社会秩序和公共安全的权衡中，根据“两权相害取其轻”的规则，警察权的强化和公民权在一定程度上的让渡就是一种现实选择，公民应有理解并容忍的义务。但是，当社会秩序趋于安定，现有警察权对公民的人身、财产权的保护已经足够甚至出现“剩余”，那么警察权的配置则应依据“情势变更”予以重新调整，回归到合适的限度。应当认识到，一切权力的变化都基于社会现实的要求，最终的目的就是公民权利的保障和社会治安秩序的维护。
第三，警察权力的配置还应考虑包括法律在内的现有制度资源能否对其进行有效的制约。根据权力制衡理论，凡有权力存在的地方，就应该有对权力的控制存在。因此，对权力的监督和制约就成为警察权力能否扩张的另一理论基础：如果对已经授予的权力有足够的监督和制约，而且对于将要扩张的权力也会相应出现行之有效的限制，认为扩张的警察权力不会成为一匹脱缰的野马从而失去控制和监督的观点就有说服力；反之，如果对既有的警察权力都无法进行有效的制约，警察权的扩张将导致权力的进一步失控，会在更大程度上侵犯公民权利，此时警察权的扩张就值得警惕。笔者以为，缺乏有效制约的警察权的任意扩张比警察权的滥用更具隐蔽性和危险性。
第四，警察权力的范围只存在于公共领域，警察权的行使应止步于公民基本私权利。作为公共权力的警察权，其运作过程在于对公民个人自由与权利的限制来保护公民的自由和权利。警察权的本质和宗旨决定了警察权只能在公共区间发挥作用而不得干涉属于公民个人的基本私权利，对公民私权利的尊重和敬畏是警察权应持的态度。因此，属于公民的基本私权利是警察权扩张的“红线”，在任何情况下都不容僭越，这既是警察权力配置的底线，也是警察权力伦理的基本要求。②
此外，警察法治观念的强弱、执法水平的高低，也会对警察权力的配置产生影响。如果警察的法制观念强、执法水平高，那么人们可以更放心地赋予警察更多的权力，相反，扩大警察权力将会受到质疑。
二、警察权与公民权的冲突
警察权与公民权具有不同的性质和属性，警察权力特性的最大特点在于其可伸缩性和与公民权的不可调和性。就前者而言，当公民知法守法时，警察权处于一种收缩状态，它不会去干预公民的人身与财产；当公民违法时，警察权则处于一种膨胀状态，它会出于对国家、集体利益的考虑，最大限度的发挥其功能去预防和纠正公民的违法行为；就后者而言，警察权的行使必然会侵犯到公民的人身权，因为人身权是公民与生俱来的权利，公民的生命、自由都有可能由于警察权的行使而被限制亦或侵犯，所以警察权与公民权在没有其他的调剂元素介入时可以说是不可调和的。所谓的调剂元素，是指国家公权力通过制定法律法规来为公民权与警察权的交叉地带进行限定以达到缓解他们矛盾的效果。
另外，从权力的来源上讲，警察的权威来自于法律，警察权来自于法律的授予，因此在警察权的合理操作中必须确立“法无授权即禁止”的原则；公民权来自于国家权力依照法律的有效保证，在公民权的实现中，我们应主张“法无禁止即自由”的原则。在这样的平台中，我们可以清晰发现，警察权的行使与扩张必然导致公民权的缩小和限制，而公民权的保障与张扬似乎又势必形成对警察权的约束和制约，正是因为警察的公权力与公民的私权利在理论上存在冲突，才导致警察权力与公民权利在一定条件下成反比例关系，这是二者冲突最为显著的表现。究其根源，则可以从利益层面与价值层面进行探讨。
（一）从利益层面上看，警察公权力与公民私权利的冲突主要在于公共利益与个人利益的冲突
公共利益与个人利益之间的矛盾，可以说是长久以来公权力与私权利冲突的一个缩影，二者的冲突也必然会反映在分属于公权力范畴的警察权与私权利范畴的公民权的层面上。具体来讲，警察行使公权力是为了保护一定的公共利益，但因为人与人之间的利益观、所处社会地位、环境、角色的不同，每个人的利益诉求不可能相同，要求警察在行使公权力的时候兼顾到每个人的利益是不可能的。他们只能权衡所要保护利益的大小，衡量保护哪一方的利益将会产生更好的社会效果。而个人利益与公共利益之间的关系就是单个社会成员的利益与有组织的全体社会成员的共同利益之间的关系，是个别的社会成员与整个社会的所有其他社会成员之间的一种关系，从总体上讲，公共利益与个人利益是相容一致的关系，“一方面是个人自决权以及自发的个人行动，另一方面是集体的努力以及有组织的合作，两者都是人类文明得以维持、推进以及传播的途径。通过文明观念就能找到两者的平衡点并将其统一起来。”[8]因此，强调公共利益的同时，实质上也保护和促进了个人利益。但这里所谓的个人利益，是一个广泛意义上的个人利益，是大多数“个人”的利益，而不是每个人的利益。这里的个人利益中的“个人”还是不确定的，是经常变动的。所以，当我们从微观的角度即从个案的情况来看，保护公共利益有时确实会损害一些个人的利益，但从宏观的角度或者从长远的利益来看，这种损害是有价值的或者说是利大于弊的，具体到现实层面，公共利益与个人利益之间的这种“利益评价”便有可能在个案中产生警察权与公民权的冲突。因此，警察权的权力属性和公民权的权利归属决定了公共利益与个人利益的冲突必然带来警察权与公民权的冲突。
（二）从价值层面上看，警察公权力与公民私权利冲突的实质是秩序和自由的矛盾
警察存在的正当性与合法性是保障警察权力的理论基础，维持一定限度、一定力度的警察权是现代法治国家治理社会的一项重要的共识，正如国家是必要的“恶”一样，警察也是一种必要的“恶”。国家既然是人们为实现公民权利而对自己自由和权利让渡的结果，那么警察作为国家这一公权力的代表之一，也可以看作是人们为实现常态自由而宁愿接受某种强制力量对个人的非常态自由进行限制的产物。自由无论是在“消极自由”的层面还是在“积极自由”的层面进行理解，在其实现过程中，都要对其进行限制。“没有限制的自由，只能损害自由”、“不加限制的自由，就会造成自由的毁灭”，[9]正是在这一意义上，警察是“必要”的，警察公权力的行使就是为了建立一个有序的社会状态，对公民私权利的行使进行一定的干涉，但这种干涉又会导致公民个体的自由权利的行使受到一定程度的约束。“自由是对束缚、限制、强制的摆脱，是一种无限。而秩序恰恰是一种限制。”[10]自由和秩序的关系是相互对立但又是相互统一的，要协调好两者的关系，必须在“最大自由”和“最高秩序”之间找到一个平衡点，而公民权利与警察权力的冲突正是这种“自由”与“秩序”在价值层面上不断寻求平衡的过程的反映，并且这个过程将是长久的和常态的，会伴随着国家的存在而存在。在这种意义上讲，“冲突”是永恒的，“平衡”则是暂时的。只要存在秩序和自由的矛盾，就必然会有警察权与公民权的冲突。