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没有行政诉讼制度在中国的诞生,就不会有近几年关于“司法最终权”的提法。但行政诉讼也似乎只是给了人们一些现象上的提示,我国立法对司法最终权既没有明确肯定,也没能力完全肯定一一在一定程度上这应该是一个宪法或宪政中的问题。也许,更重要的还不是立法的态度,而是司法最终权在理论上是否成立。如果理论上的回答是肯定的,那么,我国法制建设中的某些方向性问题也就迎刃而解了。
一
司法最终权的意义
尽管我国已经有人尝试着谈论中国的“司法最终权”,但这个概念既不是我国的特产,也不首先产自中国。最先提出并肯定司法最终权的是西方人,我国有些人只是在发现我国的某些制度有些西方司法最终权制度的样子,才有了这种不合传统宪政思想的提法。事实上,所请西方的司法最终权,既不是由宪法或哪个普通立法的某个条文明确规定的,也不是在十年八载中形成的,而是在长期的法治思想、尤其是宪政思想的不断发展,在法治实践、尤其是宪政实践的不断进步中形成的,如今已被认为毫无疑问:法院给人定罪、处理民事纠纷;法院审查、裁决行政行为是否合宪合法;法院审查、裁决议会的立法是否违宪。而除了法院自身或另一个法院,其他任何国家机关都无权审查、撤销法院的裁决。具体地说,司法最终权应当包括三点含义:
1.一切因适用宪法和法律而引起的法律纠纷和相应的违宪违法行为由法院进行裁决。刑事纠纷、民事纠纷是最传统的法律纠纷,是平民违法或被认为违法而引起的法律纠纷,传统上就由法院裁决。议会立法要适用并服从宪法,政府行使行政权要执行宪法和法律,他们也有可能违反宪法和法律并侵犯他人权利引起法律纠纷。这些公权力的行使引起的法律纠纷在进入法治社会之后也由法院一一无论是普通法院还是诸如宪法法院或行政法院之类的专门法院一一解决。
2.一切法律纠纷,至少在原则上通过司法程序即诉讼程序解决。从根本上说,法院的性质,即法院之所以是法院,是由它适用司法程序决定的,法院是外在的,而程序是内在的。我们暂时不必说司法程序包括哪些要素或内容,仅从它对解决法律纠纷的重要作用看,它应该是具有产生高度公正的素质和能力的制度,因为,法律纠纷的解决最本质的要求是公正。
3.法院对于法律纠纷以及相关的法律问题有最终的裁决权。所谓最终的权力,是说任何其他国家机关、组织或个人无权否定、撤销法院的裁决,而事实上主要是相对于立法权、行政权而言的。如果法院对于议会的立法元权审查,议会的立法权就是最终的;如果法院不能审查行政行为,行政权就是最终的。但司法最终权的意思是说,任何适用宪法和法律而引起的法律纠纷,原则上只能由法院最终裁决,这种最终权具有排它性。当然,无论是这种还是那种法院,无论是一审还是二审、三审法院行使了最终裁决权,都不影响法院的最终裁决权命题的成立。
传统的中国:司法权?最终极?
谈论司法最终权的前提是先有司法权或司法机关,而奇怪的是我国虽有法院,但却并没有严格意义上的司法机关和司法权。迄今为止,我国宪法性立法甚至普通立法中并没有关于司法权、司法机关的规定。在理论上以及官方的非正式文件中,关于司法机关、司法权的含义及用法占主导地位的是指检察院和法院,以及检察院的法律监督权和人民法院的审判权,[1]在80年代中期以前,关于司法机关的范围甚至还包括公安机关和司法行政机关,[2]只是到近几年,司法权才更多地从审判权的意义上使用,司法机关才更多地被非官方理解为人民法院。而近几年关于司法最终权的提法事实上是特指法院的权力。所以说,从我国立法上的态度以及传统法学理论上看,司法最终权绝不是我国立法和法治(制)思想所肯定的制度。
从我国各国家机关传统的职能权力、相应的制度及其所体现的思想内容看,即使假定审判权就是司法权,司法最终权的说法也不能成立,实际法制现状也很难刺激人们关于司法最终权的想象。首先,作为我国基本政治制度的人民代表大会制所推崇的是以人民代表大会或国家权力机关为核心,其他国家机关受它监督、对它负责的原则。尽管权力机关这个“核心”地位的内涵并不清晰,其他机关如何对权力机关负责、负责到什么程度也很模糊,但它所包含的对审判权在有关法律问题上的权威性地位的否定精神应该是可以肯定的,因为从实践看,权力机关正是打着监督权的大旗行使对审判工作的监督权的,而且现在对法院个案审理的监督和介人很深,甚至到了命令法院按其意向判决的程度。我国在对审判独立的理解方面,也只提不受行政机关、社会团体和个人干预,而从不提不受其他国家机关干预。这种连审判权相对于权力机关的独立性都没有肯定的情况,在很大程度上也决定了对法院的“司法最终权”的否定。第二,即使从具体适用法律、具体决定公民或组织的权利义务的角度来理解“最终权”,在很长一个历史时期,甚至直到今天,实际上享有“最终权”的也不止是法院一家。在1996年刑事诉讼法未修改以前,人民检察院享有对被告人的“免予起诉”决定权,事实上是一种当事人不能上诉也无人能够撤销的“最终”定罪权。行政机关则普遍享有通过一般行政决定确定公民权利义务的权力,通过对公民或组织的行政违法行为的确认实施行政处罚的权力。在没有行政诉讼制度以前,尽管从制度的层面看,权力机关可以撤销同级政府的决定和命令,但却没有说可以撤销政府下属部门的决定和命令,而且即使是权力机关对同级政府的决定、命令的撤销权,事实上也未听说真正使用过。这说明行政机关在事实上的权力也是“最终的”,直到今天,对那些不受行政审判管辖的大量行政领域和行政行为,事实上行政机关仍然有最终权。相比之下,虽然事实上权力机关也不撤销法院的判决,司法判决也有最终的意义,但由于这种最终权并非独此一家,没有特色,不提也罢。事实上最重要的也许是,正由于其他国家机关也有最终权,而法院不能审查、撤销其他机关的决定并进而否定其“最终权”,法院的最终权才不是真正意义上的最终权。第三,在我国,相对于司法最终权而极富挑战意义的制度是,在法院的背后有一个宪法确定的法律监督机关,而这个监督机关却不是一个法院一一它叫检察院。而更进一步的一个更有意思的问题是,这个高高在上、可以对一切国家机关实施法律监督权的机关却不能撤销法院的判决,当然也不能撤销行政行为、宣布立法违宪。这个对法律问题一元裁决权的机关不知道为什么叫法律监督机关,仅仅是为了在形式上或思想上否定法院的最终权吗?抑或是可以等待取得一种裁决权? 行政诉讼:司法最终权?
应当说主要是出于经济、民主与法制建设的实际需要以及由于改革开放从海外吹进来的包括法治建设经验在内的新鲜空气,我国诞生了行政诉讼制度和行政诉讼法。我们把这部将政府椎上被告席的行政诉讼法叫做中国法制建设史上的里程碑。其实,政府走上被告席只是里程碑意义的一个方面,另一方面的意义应该是司法权一一审判权一一的发展,尤其是那种带有最终裁决权味道的发展。
进入资本主义民主政治社会之后的英国在很长一段时间里有“国王不能为非”的观念,那意思是说国王不会做错事,他永远都是对的,其实质是对国王法律责任的豁免,即承认英王法外特权。新中国成立后早已没了国王但事实上长期贯彻着“政府不能为非”的思想,有一段时间,甚至“明确地谈论政府违法”在政治上是相当危险的问题。行政诉讼制度的诞生及其首要的贡献应当是结束了政府法外特权的历史,从立法上、制度上明确地肯定了政府违法现象的存在。肯定了这一点,由谁来处理以及怎么处理政府违法问题就是必须做的文章了。
1982年宪法上本来写着一些具有中国特色的答案:权力机关可以审查同级政府的立法、决定和命令,人民检察院是国家法律监督机关。这些答案甚至在1954年宪法里都有,那时关于人民检察院对行政机关及其工作人员的违法失职问题的监督权甚至更明确,但实践表明,这些规定不够实际或缺乏成效,检察院的监督权有名无实,权力机关的撤销式监督权几乎从不使用。当我们的目光投向西方的相关做法时,我们发现他们对行政行为违法问题的处理是由法院来承担的,而无论这个法院是普通法院还是行政法院。无论是出于实际需要,还是由于借鉴他国经验,我们最终还是选择了由法院通过司法程序解决行政纠纷并实施对行政行为的合法性监督这个方案。表面上看这只是一个解决对行政的监督的方法问题,而事实上则是对传统政治体制、法制观念的重大突破。无论如何,权力机关和检察机关对行政的“法律监督”并没有落到实处,而这个问题一旦交给法院解决,就立即变得实实在在了。这其中的奥妙在程序,只是能够真正认识到这一点的人并不多。
传统上相互“平行”互不干涉的政府和法院突然之间产生了一种全新的关系:法院可以审查、撤销政府机关的具体行政行为。法院一旦能够撤销行政机关的决定,行政机关传统的决定权就不再是“终局”的了;而另一方面,由于法院能够撤销本来行政机关具有终局意义的决定,法院的权力便突出地显示出“最终”的意义了。公权力用于决定平民的权利义务是一种传统特权,没有新异之处,但一种公权力可以撤销另一种公权力的决定并直接实施法律制裁,则极富现代法治意义。中国人开始认识到司法最终权的存在和意义,主要就是上述原因。当然,没有其他机关能够撤销或事实上没有撤销司法判决,以及即使作为法律监督机关的检察院的法律主张(其实就是诉讼程序中的主张)最终仍须由法院确认或决定等因素,也从另一些侧面提示人们司法(法院)最终权的存在。
二
存在的未必就是合理的,只有合理的存在才有生命力。中国由法制向“法治”的转变,行政诉讼制度对传统相关制度的一定意义上的否定,似乎已昭示人们认识这一点。从世界范围看,司法权从裁决普通的刑事、民事纠纷到审查、裁决立法行为、行政行为的合法性并进而成为“最终”的权力已有近两百年的历史,而我国的行政诉讼制度一诞生便对促进行政机关依法行政起了巨大的作用,并受到民众的热烈拥护和高度评价。这样的制度应该有其存在的理论根据;而充分认识这一点,也许正是打开我国法治大门的一把金钥匙。
司法权的本质功能由司法程序以及构成司法程序基础和要素的司法制度所决定。制裁一切违反宪法和法律的行为是法治的保障,司法权的使命正在于此。但是,法的保障却不是靠纵容违法或滥杀无辜、容忍无政府状态或强树社会秩序所能实现,它应当是保障和实现法的公正。作为保障司法功能得以实现的司法程序或司法制度也就当然应以实现司法公正为目标。但司法权也是由人掌握的,“一切有权力的人都容易滥用权力”,[3]司法制度必须有能力控制法官滥用权力的倾向;同时,由于司法权的功能对象还包括对一些附有国家强制力的公权力行为的评判和制裁,尤其是要面对权力性能主动,人、财、物、武装实力强大的政府,为使法官能够免受外来强力或权力滥用行为的干预,司法制度对法宫的制约与保障功能的辩证结合,应当是促进司法裁判高度公正并实现司法最终权价值目标的良性机制。在人们学会画圆之前,圆的半径并不是长短不齐的,画圆不圆事实上是人的过错。在这方面,西方人认识得更早一些,司法制度更成熟些,而我们则几乎是刚刚起步。 对司法权的制约
无论是历史地、还是现实地认识法定程序与权力的关系,都可以得出程序是权力滥用的天敌的结论。在当今社会存在的立法、行政和司法三大程序中,没有比司法程序更复杂的了。司法程序的突出特点就是程序参与者明确的角色定位一一双方当事人平等对抗而法官作为中立的裁判者,并为这些不同角色的实现而给程序的参加者设置了一系列复杂而又明确的权利义务,而当当事人的程序权利成为法官必须尊重的义务时,法官的感意就会受到严格限制,程序的对立物是态意……程序参加者在角色就位之后,各司其职,相互之间既配合又牵制,感意的余地自然就受到压缩。”[4]“程序公正的实质是排除,咨意因素,保证决定的客观正确。”[5]肯定了程序对法官的制约功能,对于司法最终权应当需要何种程序的制约以及司法程序之所以复杂的原因也就容易理解了。剩下的就应当是对作为司法程序突出特点的具有高度强制力的具体程序或制度的认识:
(1)不告不理。不告不理是司法制度的基础和重要特征。司法程序的设置和运转必须遵循这个原则,司法权的运用必须受它限制。比如,法院只能审理原告提出的诉讼请求以及相应的争执焦点,当事人应对自己的主张承担举证责任,司法裁判不能超过诉讼请求的范围。这个原则决定了法院对于违法行为和法律纠纷不能象侠客那样主动出击,因而司法权是一种自我抑制性很强的权力,不容易恶性膨胀并对民主制形成威胁。相比之下,行政权是一种主动性很强的权力,可以主动把权力之手伸向社会的任何一个角落,富有侵略性,容易导致权力滥用,也正因为如此,它的背后才需要一个法律监督者,即法院。
(2)法庭。立法、行政程序中没有法庭,在一定意义上,法庭正是司法权的象征。当然,法庭之所以如此重要,原因在于其具有促进司法公正的内在机制,包括:当事人双方直接对抗,争议焦点鲜明,并可相互监视、有言而尽;法官面对面地听讼,感觉全面、直接,有助于产生客观、全面的判断;法官的审理活动同时受双方当事人监视,舞弊机会受制;便于对全社会公开,公众能够对审判活动进行监督。当然,那种将实质性审理活动放在庭外而仅把庭审装样子的做法一一正如我国现在存在的现象,其实质是逃避法庭的制约。
(3)律师或法律专家的参与。律师作为代理人参与诉讼并有机会发挥作用是世界各国司法制度的普遍特征。作为法律专家,律师的意见趋于中肯,便于促进法官的科学认识;但另一方面,公开化的律师意见客观上对于法官也起制约作用一一公众和当事人会关注法官排斥律师意见的理由。在立法程序或行政程序中,由于程序过分开放或过分简易,律师很难有参与的机会或者其作用无法有效发挥。
(4)严格的证据规则。法官认定事实要借助大脑,甚至可以“自由心证”,但却必须依照证据认定事实,受证据规则的约束。法庭的存在还要求证据必须经过法庭质证才能适用。在行政程序中,某些行政决定虽然也受证据的约束,但是,一方面对证据的适用条件并不严格,另一方面大量的决策性行政决定不受具体证据的约束。在司法程序中,证据是可定质定量计算的,法官是否适用某一证据都应有相应的、正当的理由。
(5)程序自治。这个问题与法庭有关,即法官制作裁判必须以当事人在法庭上提出的主张、证据和其他案件信息为依据,而不能以法庭外的任何案件信息和当事人在法庭上未提出的主张为依据,裁判的结论应当是庭审的当然结果,庭审信息与裁判结论构成一个“自治”过程。这一要求对法官是个重要的约束,它意味着法官有责任排斥一切庭审以外的说情、指示作为裁判的依据。当然,程序自治必然要求法官庭前避免与案件的实体问题接触以及当庭宣判。当庭宣判也可以避免外来干预在庭审后向法官施加影响。我国很少做到当庭宣判,主要是为那些不听审案件的行政领导在庭后下达指示开绿灯,事实上这是案件审批制的要求,幸喜案件审批制这个无法律依据的制度现已开始取消了。行政程序中没有法庭,程序是开放式的,因而不可能存在程序自治。 (6)法官之间以及上下级法院之间的相互制约。所谓法官之间的制约,是说听审法官或“合议庭”成员之间对案件裁判有平行的投票决定权,而不存在“行政领导”,不存在谁必须服从谁的问题。这样的体制对于防止个别听审法官作弊是非常重要的。在这一点上,审判体制与金字塔式的行政体制有着重大区别,通常,行政机关实行首长负责制,下级服从上级,这种体制在防止权力滥用方面当然不能与审判体制相比。至于上下级法院之间的监督,对于防止有意无意的错判当然也是必要的。与行政体制不同的是,上级法院与下级法院相互之间是独立的,上级法院对下级法院审理的案件,无权命令或指示这样判或那样判。同时,上下级法院的这种相互独立性也决定了,下级法院的裁判对上级法院也有制约作用,上级法院没有正当理由不能随意否定或撤销下级法院的裁判。相比之下,由于上下级行政机关之间往往是领导关系,下级行政机关只能服从上级,而上级行政机关对下级行政机关的监督可以比较任意而少受制约。
对司法权的保障
对司法的制约既是针对当事人的、也是针对整个社会或民主制的,但对司法的保障主要针对的却是那些掌握着国家权力的机关或官员。当然,也防止当事人和金钱美女的渗透。从这个意义上说,有些对法官有制约意义的程序或制度,对法官同时也有保障的意义。比如程序自治,虽然限制了法官舞弊的机会,但对于防止外来干预进入审判程序也有保障意义。不过,对法官的保障,主要还是指法官的职务保障、福利保障以及审判独立。 |
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发表于 2018-7-27 16:27:09