2018上次开玩笑就把你吓跑了

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　　摘要：因经济、政治的重大变迁引发了中国现代行政法所面临的行政合法性危机、多元利益主体组织化和个人福利的保障等许多新问题，需要以适当扩权推进治理、以规制缓和实现善治以及发展多元行政模式等作出理论与实务上的回应。而以正当法律程序调控行政过程、通过私法方式实现行政目的和扩展法院的司法审查范围则作为实现中国现代行政法新任务的手段，可以缓解我们今天行政法所遇到的新问题。　　关键词：现代行政法、福利国家、地方自治、正当法律程序、司法审查
　　一、引言
　　“现代行政法”在中国语境中可以指20世纪以来的中国行政法。但是，我们今天教科书中所讨论的中国现代行政法的历史是极其短暂的。因为我们认可的中国行政法历史仅发端于上个世纪的中叶，至今大约50余年。在这50余年中的前30年，中国现代行政法历史是极其简陋的，其中1967年至1978年间行政法历史可以说是一片空白的。[1]改革开放后因社会治理的需要，行政法（学）开始受到法学界的关注，但一时也难以发展起来。《行政法概要》的出版，“只想给初学者提供一个社会主义行政法学科在理论体系方面的简单轮廓，而这个轮廓，在我国又完全是属于摸索阶段的。”[2]到上个世纪90年代之后，行政法才渐渐被公认为一门独立的法学学科，虽然它不太成熟但有“显学”之趋势。尽管如此，21世纪的今天现代中国行政法仍需要面对这样的问题：在国家发展与社会变迁中行政法的任务以及实现这一任务的路径是什么？
　　二、当下现代行政法面临的新问题
　　虽然在20世纪100年的历史中，中国现代行政法历史是短暂的，但是西方国家以及1949年延续了大陆行政法的台湾地区行政法学在1979年改革、开放之后对中国大陆的影响，催生了中国现代行政法快速又有点畸形地长大。面对急剧转型的中国社会，先天不足的中国现代行政法常常显得不知所措。尽管如此，它仍然需要面对不断出现的问题。这些问题大致有：
　　（一）行政合法性危机
　　在人民代表大会制度下，各级政府产生于本级人民代表大会，并在“依法行政”原则下实施行政行为，其行政行为的合法性因为依“法”而获得了它的合法性。这里的“法”除了人民代表大会所立的法律、地方性法规外，还有依宪法、法律规定由国务院制定的行政法规和省级人民政府制定的行政规章。这些代表民意的法律规范构成了约束政府行政行为的规则，使民意得以通过政府的行政行为充分以予体现，旨在落实“人民当家作主”的根本政治原则。
　　通过民意机关的立法约束政府的行政活动，是构成自近代以来西方法治国家基本宪政框架的法治理念。从20世纪初的辛亥革命后建立中华民国到1949年后的中华人民共和国，我们的先辈和我们也都以此思想构建了国家的政治体制。但是，近一个世纪的法治实践使我们无法否认的事实是，这种“传送带”理论在日益复杂的现代社会已突现其重重危机。“传送带理论最大的缺点也就在于它这种‘法律形式主义'.仅强调是否有通往国会的’传送带'，并不能恰当地描绘或解释现代管制国家中行政权行使的实况。当今行政权实态，往往在法律上很难找到坚实的传送带，或仅能勉强找到丝缕关联。在牵涉浓厚科技基础的管制领域固然如此，即令在传统的管制领域，任何政策执行点上，行政权都会有立法者无法控制的政策回旋空间存在，包括执行工具的选择、标准的订定、甚至是政策价值间的优先设定与选择等等。在此时，传送带理论用国会控制行政权以建立行政权正当性的说法，就显得薄弱而缺乏解释力了。”[3]
　　在代议制度极为发达的西方国家中，议会传向政府的民意之路已经出现断层与短路，更何况在代议制并不成熟的当下中国，这种情况更为严重：人民代表和人大常委会组成人员选举程序的不科学产生了大量不能真正代表民意的“人民代表”和“委员”，民意无法通过正常的管道如实地到达政府。有相当比例的法律尤其是地方性法规都是政府或者政府的职能部门负责起草的。这种浓缩了政府部门利益的法律草案往往是在人民没有实质性参与讨论的情况下，由人民代表大会以法定程序的方式照单全收；基本失控的政府预决算与流于形式的人事任免程序，使政府获得了足以支配一切的财政权和人事权。在缺乏有效的制约机制下，这种权力完全有可能被滥用，成为部分人假公济私的工具。近几年在“旧城改造”的名义下发生的大规模拆迁，偏面追求GDP引发日益恶化的生存环境，在“公共利益”需要下征用农村集体土地产生大量失地的农民，以及极不公正的义务教育体制等严重的社会问题，与之相伴随的是政府官员严重的腐败，都使政府的行为合法性受到了人民普遍的怀疑。也就是说，政府就其作出的行政活动难以陈述理由，以获取社会公众的信任，以至于许多政策、决定出台之后引起了受其影响的个人或者组织明里暗着的抵制，如集团性的行政诉讼大量增加，拆迁户的上访甚至在公共场所自杀等。这种抗争所产生的社会力量重挫了政府的行政效率，使政府日益感到行使权力外在的重重阻力与内在的力不从心。[4]尽管如此，政府仍然必须应对社会发展过程中产生的种种问题，以回应人民对其行政行为合法性提出的挑战。
　　（二）多元利益主体的组织化
　　个人利益只有依托于某一组织并通过该组织诉求于国家，才能使个人利益更好地获得保障。通过组织表达利益的需求与个人诉求所产生的力量相比，前者更容易达到目的。专制体制下禁止个人结成组织，是因为组织化了的利益主体对国家的影响力可以公式化为1+1＞2.因此，严防组织化的利益主体往往成为专制国家的要务之一。二千多年的中国古代社会历史可以佐证这一点。1979年之后，因改革开放带来的经济发展催生了多元的利益主体，在并不那么完善的市场规则和法律制度下展开博弈，从而引发了此起彼伏的利益冲突，成为当下社会秩序不稳定的经济根源。“伴随着政治领域权力的减弱，经济领域和社会领域的权力正在逐渐成长，原先那种政治领域垄断一切的‘单极结构'正在向三个领域分享权力的’多极结构'转变，这是1978—1998年之间中国社会结构演变的基本脉络。”[5]
　　中国经济的发展模式是以最大限度利用有限资源为基本特征的。因追求近期经济效益的明显增张作为各级政府的施政目标，结果是经济获得了巨大的发展，可用自然资源却日益稀缺。“这种短缺型发展之路，注定会加剧利益主体的分化，而当利益主体分化到一定的程度时，各利益主体对自我权利的意识和主张，就会发生各种方式和程度的冲突。这样，就需要一种社会秩序，这种秩序的核心内容应该是能够保证各利益主体的利益需求在博弈中保持平平衡，其形成则最终要以组织化的方式表现出来。”[6]于是，政府面对的主体是从“散沙一盘”的个体渐渐地发展到被组织化的群体。虽然在严格的行政管制下，结社并不是一种人人可以尽情享受的、并受法律保障的自由，但是在各种利益关联下（如老乡关系、宗族关系等或者失地的农民、进城找工作的民工甚至老信访户）结成的群体，已渐渐浮出水面，有的甚至获得了合法认可，如外地民工协会。[7]所以，外国学者怀特（G.White）曾在上个世纪90年代初对浙江省萧山市的民间社团进行个案研究中发现，在经济改革与社会发展中，没有纳入官方控制系统的、也没有正式组织体系的民间经济组织正在形成，逐渐成为一种与国家组织完全不同的利益组织体。[8]
　　面对多元利益主体组织化的趋势，行政机关传统管制优势渐渐丧失，简单的命令与服从的管制方式已经影响到了行政实效，组织化的利益主体在一定程度上牵制着行政机关的决策走向。在这个博弈过程中，行政机关意识到如果在决策中能够较好地回应组织化的利益主体诉求，可以使其决策获得更有力的支持，提升政治层面的合法性。因为“管制者通常偏重于组织性较好的利益集团，以便取得更强的政治力量，并让这些利益集团通过优惠的管制政策取得一定的额外利益，以诱使它们愿意在对管制者的政治支持方面进行投资。”[9]但是，在这样的政治架构下，行政机关行使的行政权是否会失去其公共性而成为组织化利益主体服务呢？行政法又应当如何实现其控制权力功能呢？
　　（三）个人福利及其保障
　　在世界范围内，现代意义上的福利国家始于第二次世界大战之后的英美国家，后影响到法德等欧洲大陆许多国家，成为西方国家摆脱经济、政治危机的基本策略。“福利国家大量使用组织力量（政治和行政）努力，至少在三个方向上努力纠正市场作用。第一个方向是保证个人和家庭的最低收入，不管他们的工作和财产的市场价值如何；第二个方向是使个人和家庭能够应对某些导致个人和家庭危机的‘社会突发事件'（如疾病、老龄和失业），缩小其不安全程度；第三个方向是不歧视公民地位或等级，确保他们在人们认可的一定社会服务内获得可得的最好水平的服务。”[10]这种由国家向个人提供福利的思想已经成为现代国家的理念，成为一个国家政治、经济和文化发展的重要前提。时至21世纪，福利国家的政策虽然也产生了若干消极作用，但是许多国家如北欧的瑞典、荷兰等仍然把它当作一项重要的国策，以降低经济发展中对个人产生的风险。
　　当下中国已进入一个风险社会。之所以称之为“风险社会”，是因为不完善的市场经济对个人产生的种种不可预期的风险，因政府没有一套较为完善的社会保障体系，使个人对所从事的职业稳定性普遍产生一种焦虑不安的情绪；而没有职业的人如失地的农民、下岗的职工和没有及时找到职业的大学毕业生对未来更是感到前途眇茫。正如毛雷尔所说：“‘排除危险'仍然是国家的法定的和不可变更的任务，但该任务通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴等任务而得到补充。” [11]如果个人的生存风险不能通过制度获得转移、消解，那么个人因生存本能而对风险的抵御，极有可能是以危及社会秩序为代价。这几年全国各地发生的农民抗拒国家征收土地和城市下岗职工结队上访等事件，已经成为社会秩序不稳定的主要根源。同时，因经济与社会发展所产生的“外部性问题”引发的环境、地质、流行疾病等灾害，也使得个人在抗拒这样的灾害面前显得无能为力。如果没有国家事先或者事后提供有效的福利保障，则许多人往往会成为这种灾害的牺牲品。
　　以干预行政为中心的中国行政法，一直是国家干预社会和个人活动的重要工具。“行政法调整方法是以当事人不平等为前提，一方当事人以自己的意志加于另一方当事人，使另一方的意志服从自己的意志。”[12]现有的法律、法规和规章中大量罚则的存在，也可以充分说明这一点。当然，干预行政并不是品质不良的行政活动，在整合社会秩序方面干预行政是必不可少的，且中国转型时期社会秩序可能更需要干预行政来整合不稳定的秩序。但是，以保障和提供个人福利为中心的给付行政应是现代行政这枚硬币的另一面，正是给付行政为个人提供一个福利保障系统，从而可以消解个人在当今社会所遇的各种风险，成为一个真正自由的人。面对这样的现实要求，中国现代行政法需要反思现有的理论体系，发展给付行政理论，以满足现实的需要。
　　二、作为回应现代社会需求的行政法
　　在过去的一个多的世纪中，许多国家的行政机关通过强调其在处理国家和社会中的地位和作用，逐渐完成了从立法机关到了行政机关的国家权力中心转移，从而在相当程度上决定立法和司法机关的若干重要事务，也在一定程度上使这两个国家机关称臣于行政机关。因宪政体制的差异性导致行政权在国家权力架构中运用的方式、走向、功能等中国与西方国家之间表现不尽相同，所以，简单地搬用西方国家行政法理论来解释中国行政权的问题，有时并不能够获得正确的答案。“每一个行政法理论的背后都有一个国家理论”。[13]当下中国现代行政法所面临如此多的新问题，究竟应该如何革故鼎新以回应社会的需求？以下三种方式是否可以作为一种尝试：
　　（一）以适当扩权推进治理
　　“立法至上”原则下的行政权必须恪守“法律保留”和“法律优位”两大基本原则，其实也只有在“立法至上”原则下才有此两基本原则的存在空间。我国人民代表大会制度奉行“立法至上”原则，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律高于法规和规章。“一元多层次”的立法体制由此得以形成。因此，虽然中央有关行政机关有权制定行政法规、部门规章，但它们必须从属于法律，不得与法律相抵触；虽然有关地方人大和行政机关可以制定地方性法规和地方政府规章，但它们必须从属于中央立法。这一立法体制虽然可以保证法制统一，但是其主导下的“依法行政”与现实脱节也是一个今天已不能回避的重大问题，它导致了行政权无法及时回应社会的需求。《立法法》顽固地限制地方立法权、司法解释权，固守已没落的立法权至上之观念，在当今中国政治生活中产生了巨大影响。过分地推崇中央集权固然可以确保国家法制统一，但未必能换得社会的久安。“一刀切”的中央立法在信息不对称的情况下，使许多法律、行政法规和部门规章脱离地方实际，而地方因没有独立的立法权解决因经济、政治和文化发展不平衡所出现的地方问题，只得冒违法之风险制定大量的“红头文件”来依法行政，以至于“红头文件”长期为人所诟病。
　　中国幅员辽阔，区域之间经济、政治和文化差异之大，使许多行政管理事务难以用统一的标准加以治理。一个由中央制定的1000元罚款必须听证的规定，对于上海和西藏来说1000元的意义是截然不同的，即使在同一省份中经济相对发达的城镇与相对落后的山村也是如此。所以，那些主要由“城里人”组成的最高立法机关制定统一实施于基本上还是“农村社会”的全国各地法律，致使许多法律条文基本处于被虚置的状态。它表现为法律被地方立法架空，或者在地方无法执行而被实践所变通。这种立法上的“致命的自负”是导致行政权不能有效回应现代社会需求的根本原因，由此产生的行政合法性危机成了中国现代行政法所必须化解的一个难题。
　　在人民代表大会制度之下行政体制不变的前提下，要化解这一难题，中国现代行政法必须以如下几个方面作为切入口：（1）以中央立法授权的方式扩大地方立法权限。由于中央立法很难顾及各区域的差异性，所以中央立法应当尽可能作原则性规定，同时通过授权立法的方式给予地方立法机关作细则性立法的权限。中央立法机关可以通过完善审查制度的方式，对地方立法机关的立法行为予以监督。（2）承认地方性“其他规范性文件”（即“红头文件”）在不抵触前提下的法律效力。针对大量的地方性“其他规范性文件”已作为行政机关依法行政的依据之一的现实，与其无法否认它们在行政活动的依据功能，不如认真地对待它们的实际效力。在它们与上位法不具抵触的前提下，法院应当承认它们具有法律效力。中国现代行政法任务的巨大变化，“依法行政”之原则是否仍然需要僵硬恪守，这是令人困惑的问题。（3）扩大公众参与行政过程的路径与方式。行政机关无论作制定“红头文件”还是作出行政决定，应当尽可能为公众或者利害关系人提供表达意见的机会，弥补代议制不能有效传递民意的缺陷，从而提高行政行为可社会可接受性程度。
　　（二）以规制缓和实现善治
　　以规制（Regulation）为核心的干预行政构成了传统行政法的主要内容，其所承载的价值是政府必须干预社会与个人的活动，以保证国家与社会摆脱因为经济、政治与文化发展所带来的种种危机。西方国家的规制受凯恩斯主义影响，在第二次世界大战后许多国家开始全面规制本国的经济、政治与文化的发展。但是，尽管规制在一定程度上缓解了经济发展引发的许多矛盾，但仍然因其规制费用高，程序不公正、复杂而不宜利用，缺乏民主性和合法性等受到猛烈批评。[14]于是规制缓和成了上个世纪60、70年代之后行政改革的主题。
　　中国计划经济体制下形成的全能政府集中所有重要的权力于中央政府，对社会各个领域的事务和个人活动进行全面干预。虽然这种规制整肃了社会秩序，但同时也使个人失去了自由，进而使社会发展失去了内在的动力。国家权力过度介入民间，必然会打破民间通过协议形成的秩序。在历史上，欧洲封建社会过程中“协议”随处可见，多少限制了国家权力的四处扩张。我国改革、开放之后，经济的发展重组了原有的利益格局，政府垄断所有资源的局面受到来自市场经济的强烈冲击，不得不将部分资源交给市场分配。“随著社会结构的日益复杂，昔日行政机关所具有的资讯取得与人力资源优势逐渐丧失，行政官僚必须仰赖当事人的合作与配合，始能完成实践行政决定的内涵，满足决策的需要。另一方面，传统由行政机关透过行政处分决定政策内涵的决策模式，往往有流于僵化，无法因应个别具体状况的需要，造成管制成本的浪费。”[15]于是，政府的行政权力开始有计划地在社会各个领域撤退，把经济发展中出现的问题按其解决方式的不同部分交给市场与个人，以缓和昔日规制的强制力而实现善治。[16]
　　政府治理社会是其天然的职责，而善治则是治理的更高境界。“善治就是使公共利益最大化的社会管理过程。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。”[17]一个善治的政府必然是有限政府。然而在单一制的前提下欲构建有限政府，必然与地方自治之间产生难以消解的张力。因为有限政府需要成熟的地方自治作匹配，否则有限政府是不可能实现的。在没有成熟的地方自治下大幅度的缩减政府的职能，可能导致若干社会领域因为没有强有力的权威而失去正常的秩序。因此，培植社会自治力量应是规制缓和题中应有之义。
　　在利益组织化趋势日益显眼的今天，为适应行政规制缓和的需要，政府应当通过行政权将组织化的利益主体引向组织自治，给予一个自决事务的空间，从而逐渐在国家与个人之间形成一个可以缓冲国家和个人矛盾的开阔地带——社会。在中国历史上这种现象其实已经存在过，“当国家和政府的力量强大的时候，宗族、亲族是对抗和抵消国家控制力量的一个隔离层，防止着国家力量对于个人生活的直接控制。而当国家力量一旦削弱，它就会作为民间社会，补充国家对秩序的控制，作为社会维护生活秩序。所以，它是国家与个人之间的‘社会'，维护着国家与个人之间的平衡和稳定。”[18]今天我们的努力是希望以地方自治、利益主体组织自治替代历史上曾经存在过宗族、亲族势力的功能，并能在文化观念中找到两者之间的接口。
　　（三）以多元行政回应实践
　　传统行政法以行政行为为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。它界定了国家与个人之间的权利和义务，为国家实施强制执行提供充分、正当的理由，并在行政救济法上设定为个人请求救济的前提条件，从而依行政行为类型不同而设计出不同的诉讼种类。这种“型式化的行政行为，或是将行政行为以型式化的努力，乃是传统的行政作用法之焦点，因为型式化之行政行为，正是行政作用得以符合传统法治论——以规则行事、展现专业——的方便法门。”[19]如前所述，20世纪之后经济、社会的重大变迁对传统行政法观念与理论体系产生巨大的冲突，一些过去人们坚信不疑的价值信念，如三权分立，立法优位、司法审查等开始发生动摇，对上述法治原则下能否实现行政法的任务充满着困惑。因为经济、政治与文化的发展已经引发了行政法任务的重大变化，“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”[20]单一的行政行为活动方式显然不能满足现代行政法为实现其任务的需求，行政活动的方式必须予以拓展。行政法的目的可以是单一的，但是实现行政法目的的手段应当是多元的。
　　以行政指导、行政契约等行政活动的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。“行政契约之大量被使用与行政冲突之复杂化及社会之变迁有重大关系，盖行政机关为了解决这种冲突的挑战，必须在传统的高权行为之外，另辟溪径，寻找一些弹性的手段，尤其是人民之‘参与'与’协商'，被认为是解决冲突的重要方式时，行政契约即符合了这些种种的要求，而且依据实际上之操作经验，行政契约也能善尽其‘解决冲突'的功能。”[21]从目前看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其行政法中有关行政契约等未型式化的行政活动基本已获得认同，并作为行政活动的重要方式调整着国家与个人之间的关系。[22]
　　从世界范围看，“行政法发展的趋势是朝民主、法治、福利的方向前进；政府要负起充实国民社会权并积极兴利的责任，而非仅是消极的排除社会病态而已；正因为如此，所以，行政活动方式及行政的法律性行为形式就纷纷呈现了多样化的选择态样，致行政法发展益形错综复杂。”[23]中国现代行政法虽然还没有发展出成熟的型式化行政行为理论，但是随着福利国家时代的到来，也必须作出及时的回应。目前中国行政法理论体系仍然是以干预行政为核心，给付行政还没有获得应有重视，未型式化的行政活动也没有完全纳入行政救济程序之中。提升给付行政的法律地位需要对传统行政法理论进行必要的反思，如依法行政之原则对于给付行政来说其适用空间应当作必要的收缩，正如有学者所说：“在给付行政的范畴，如果不损及第三人时，不必有形式意义的法律保留，而是只要在预算上有其依据即为已足。”[24]然而，在今天强调“依法行政”这一强大的政治正确的意识形态面前，压缩“依法行政”之原则的适用空间是有风险的，如果在这个问题上达不成共识，那么纵然有“多元行政”的表象格局，实质上仍然是藏而不露的干预行政，如具有强制力的“行政指导”行为便是一例。不过，我们也可以看到，在行政体制之外的一些非政府组织，已开始主动或者响应政府的号召介入行政事务。“一些工会、妇女会等群众团体和社会自发性志愿者组织，协同政府、企业解决下岗人员就业问题及其他救济、社会保险事业，都在日益分担或取代行政机关的职能与权力。这是部分行政权还原为社会权力与权利的一些迹象，从而出现了现代行政权多元发展的趋势。”[25]