2018论必要性原则适用的困境及其解决

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　　主要内容：必要性原则是一项重要的行政法原则，它以“最小侵害”作为联结点，确立起一套相对清晰的审查标准，并把最终确定排他性手段的权力赋予司法。也正因为如此，必要性原则的适用引发了许多理论和实务操作中的困境。许多法治发达国家在为这些困境深感忧虑的同时，逐渐发展出一系列解决困境的法解释技术。正视这些困境并积极探索可行的解决方法，对于一直以来整齐划一地对必要性原则给予褒奖的我国行政法学界，具有一定的紧迫性。　　关键词：必要性原则; 比例原则; 最小侵害
　　近年来，我国行政法学界对必要性原则的讨论呈现不断升温的趋势，[1]援引必要性原则作为判决依据的司法经验获得了积累，[2]甚至行政机关自身也提出了受必要性原则约束的一些实质性要求。[3]然而，对于必要性原则的司法适用可能引发的诸多理论和实务操作中的困境，却没能得到应有的重视。这势必阻碍必要性原则（比例原则）在我国司法审判中的功能的进一步发挥。从许多法治发达国家的经验看，它们在为这些困境深感忧虑的同时，正逐渐发展出一系列解决困境的法解释技术。正视这些困境并积极探索可行的解决方法，对于一直以来整齐划一地对必要性原则给予褒奖的我国行政法学界，体现出一定的紧迫性。
　　一、最小侵害基准：价值与困境的同源
　　必要性原则，也被称为最温和手段原则[4]、最少侵害原则[5]、不可替代性原则[6]，在英语世界国家，亦被称为最小限制手段原则（the less-restrictive alternative principle）[7]、最不激烈手段原则（the least drastic means）[8]、最少不利手段原则（the least adverse alternative approach）[9]、最小强制手段（the least intrusive alternative）或者最小负担手段原则（the least onerous measure[10]，least burdensome alternatives[11]）。在美国法的判例与理论中，还有一些概念也类似地表达了同样的要求，例如：合理手段（the reasonable alternative）[12]、管制精确性（precision of regulation）[13]或者必要性（necessity）[14].
　　从行政法层面[15]看，必要性原则指的是“如果对于既定的目标，有多种相同有效的手段，政府必须选择对个人自由限制最小的手段。”[16]也有学者将其内涵表述为：“如果还有对个人利益限制更小的可替代的措施，政府就不应采取现有的措施来实现既定的合法目的。”[17]其作用在于，当行政机关在裁量范围内有多种可以适用的手段时，它为手段的选择提供了实体性的标准。值得注意的是，随着立法授权理论的发展及现代行政方式的转变，行政裁量已经不仅仅指执行性裁量，也包含了立法性裁量。[18]因此，行政法层面的必要性原则，不仅审查特定行政处分中的手段选择，而且审查行政立法中对于行政措施的选择问题，正是在层面意义上，美国学者斯特洛甫指出，它对于现代管制国家就管制政策和管制手段的确定具有十分重要的意义。[19]
　　无论作为一项独立的原则，还是被视作比例原则的重要分支，必要性原则一直承担着清晰化行政手段选择的实体性标准的功能。如果说普通法上的合理性原则（principle of reasonableness）欠缺相对明确的标准，从而留给司法裁量的空间过大；而大陆法系被誉为帝王条款的比例原则，其中的均衡原则（也称为狭义比例原则）由于涉及公共利益与行政成本等不确定法律概念之间的衡量，因此“无法构成一种精确无误的法则，而只能构成一个抽象而非具体性的概念” [20]，那么，必要性原则在客观性上的优势的确值得重视。由于以“最小侵害”为联结点，它提供了一套相对清晰的标准，[21]从而能够避免司法运用宽泛价值判断所带来的高度主观化风险，“罚款五十还是罚款一百，属于更小的侵害，这是根据一般经验便可获知答案的事实问题”。[22]难怪有学者称：“面对行政争议、尤其涉及特殊的社会性问题，必要性原则是一项能在价值冲突中提供选择的可供操作的有效工具。” [23]
　　然而，这种“最小侵害”的解释学体系，在使必要性原则具备框架性（structured）、说理性（reasoned）和规范性（normative）等优势的同时，也构成许多法治发达国家对必要性原则的司法适用产生忧虑的根源。“最小侵害”的判断基准，暗示着只有唯一的手段才能满足必要性原则的要求。因此，一旦将必要性原则适用于司法领域，就相当于把最终确定排他性手段的权力赋予了司法，这就引发了下列诸多的困境。
　　二、理论、规范与实践：必要性原则引发的困境
　　（一）理论困境：立法形成、裁量空间和司法自抑
　　必要性原则的审查赋予司法对排他性的行政手段具有最终确定权，它的隐忧首先来自对权力分立原有格局的打破。它体现在：首先，无论是执行性裁量，还是立法性裁量，都基于法律的授权。必要性原则赋予司法对行政裁量空间的压缩，实际上僭越了传统立法权理论对立法形成自由的独占；其次，必要性原则在形式上的排他性不仅肯定司法对行政的干预，并且干预程度之深，甚至达到将所有裁量一律压缩为零。按照台湾学者蔡茂寅的说法：假设法律规定一项从一百元到一千元的罚款，既然立法设置这一幅度表示均能满足对过去违反义务行为的惩罚目的，则行政机关必然仅能处以最低额的罚款；[24]再次，必要性原则的审查可能会与司法审查有限性的要求构成紧张的关系。看似消极被动的法院，实质上成为进行“暴力统治”的“独裁者”。
　　必要性原则的适用还产生了行政法理论上的一种悖论：一方面行政裁量的空间被压缩为零，只有唯一的措施被认为符合最小侵害的排他性；另一方面，立法赋予行政裁量的初衷是根据具体情境选择实施的行为，放弃这种选择将构成行政裁量的怠行（裁量惰怠）。[25]换言之，严格适用必要性原则将使行政机关陷入两难境地：要么违反必要性原则，要么构成裁量权怠行的滥用。因此，有学者对必要性原则（比例原则）作为独立的司法审查原则予以适用显得忧心忡忡。例如在英国，即使面临着作为欧盟成员国适用欧盟法的巨大压力，学界依然在认真探索必要性原则（比例原则）能否作为一项独立原则被适用于司法审查过程的问题，[26]原因正是在于，相比于传统“韦德内斯伯里不合理原则”（wednesbury unreasonable）[27]所具有的弹性和对行政裁量空间的确保，必要性原则（比例原则）自身会打破一种均衡与稳定，[28]除非相对人认可目前措施的最小侵害性，不然总是有或多或少的理由置疑排他性的形式要求是否得到满足，那么诉讼案件剧增、诉讼者和法院的成本被大量耗费的前景也就不难被预见了。[29]
　　（二）规范困境：内涵界定的自身缺陷
　　从规范性的要求看，必要性原则在司法适用中存在着以下的问题：
　　1.负担对象的模糊性。为了实现必要性原则的要求，需要选择最小侵害的手段，但是，不同行政手段所针对的不同对象，有时候会造成对不同群体的负担转嫁。有学者认为，由于所选择的管制措施针对的不同对象，因此确定最小侵害的“联结点”本身具有模糊性。[30]以美国Grossman v. Baumgartner一案[31]为例，行政当局以纹身者患肝炎的比率超过正常人七倍为由取缔所有非医学纹身的营业所，被诉至法院。作为两个可替代的措施，“严格审查非医学纹身营业所的卫生设备和消毒设备并对不合标准者附之以严厉的处罚”以及“严格执行纹身师的培训要求和资格证书考核”，都可以达成确保被纹身者健康的目的，并且较之于关闭所有非医学纹身的营业所来说，均是较小侵害的方法。[32]但是，前者对经营者的营业自由构成负担，后者对纹身师的职业准入构成负担，无论选择任何一个，都意味着将一个群体的负担转嫁给了另一个。此时，必要性原则的判断已经涉及到利益团体之间的竞争，这种判断对于行政当局都异常困难，更何况是不具备专家行政能力的法官们了。
　　2.“过度简单化”的弊病。必要性原则以“目的－手段”关系的架构为其出发点，容易产生过度简单化的弊病。首先，手段与目的间并不总是呈现“同向”维度，[33]例如存在可供选择的A措施与B措施，A措施的侵害最小，但目标达成度也低；而B措施的侵害最大，但目标达成度却较高。其次，即使目的与手段满足同向性，是否就完全可以不考虑其他不利因素。例如，同样能够达成目的的措施A与措施B，措施A对个人权利侵害小，但是产生的其他副作用却大；而措施B对个人权利侵害较大，但是产生的其他副作用却小。这两种情况下的手段选择均涉及到复杂的价值判断问题，是否还能单纯纳入必要性原则的审查范围呢？如果可以审查，那么必要性原则原来被期待的精确性标准就会丧失；如果不能审查，现实生活中大量复杂的行政争议势必被排除在必要性原则的审查之外，其所能发挥功效的空间也就可以想象了。
　　（三）实践困境：专家行政和审查负担
　　正是由于必要性原则在理论与规范层面的困境，导致在实践操作中可能出现对行政成本的漠视以及审查负担剧增的后果。例如，必要性原则视禁止性措施为最后的选择，认为禁止是对个人某种自由“自始”而“全面”的剥夺，属于侵害性极强的行政措施，因此最容易遭致非议。美国大量有关必要性原则的诉讼都围绕着撤销禁令、而改用其他行政措施展开，例如信息规制、标签与说明书、配额制、标准、创设许可税等。这些措施，往往以专家行政为基础，然而，专家行政本来就是稀缺资源。因此，动辄以违反必要性原则为由撤销禁令，容易造成对专家行政的额外耗费以及对高昂行政成本的漠视，导致行政实践开展的困难。
　　由于行政事务的技术和专业性，及其行政立法所涉及的利益冲突与衡量的复杂性，许多行政手段的确定，对于行政部门而言都属于疑难杂症，立法者更是常常借助一般条款和空白授权条款采取回避，[34]它们对于非专业的法官们的难度也就可想而知了。必要性原则的司法适用，不仅对行政附加沉重的成本负担和诉讼负担，对那些毫无行政经验而言的法官们也是把双刃剑：表面上看过去似乎“取得了不受节制的无上权力”，实际上会因为欠缺专家智识和判断陷入人言言殊的状态，破坏合理的可预见性，对法安定性也会造成损害。[35]
　　三、解决困境的可行性出路
　　值得说明的是，必要性原则司法适用所可能引发的理论、规范与实践三个层面的困境，并不可能截然分割。最主要的内在关联性在于：由于必要性原则包含了“最小侵害”的标准，其司法适用会深入到行政决定的内核，打破权力结构间的必要平衡，再加上其自身在精确性上的缺陷，使得司法决断的权力过大，甚至司法本身也为之承受了难以胜任的负担。可见，困境的成因实际上是一个相互联系的整体。这就决定着，探讨解决困境的可行性出路，也必须将这些困境放在一个整体的相位上予以对待。
　　（一）发挥“相同有效性”的功能性控制
　　既然单向度的遵循“最小侵害”标准容易造成司法对排他性行政手段的独占，从而产生理论与实践中的诸多困境，因此，不少国家的司法审查就借助对必要性原则“相同有效性”的判断来调和“最小侵害”的刻板，从而还原对行政决定的尊重、抑制和对抗司法膨胀。这被成为“相同有效性”审查的功能性控制。形象的说，如果现在法院对A措施进行必要性原则的审查，相对人提供了所谓更为温和的手段B，这时界定手段A、B之间是否符合相同有效性就极其重要，如果司法对“相同有效性”的要求较弱，只要是“接近有效性”（nearly effective）或“相当有效性”（tolerably effective）就可以了，法院就获得较大的司法决断权；反之，如果对“相同有效性”确立起“绝对相同有效性”（totally effective）的要求，用措施B取代措施A的司法决定就受到更大的限制。因此有学者称，这种“相同有效性”的功能性控制，能够使法院不致过渡干预立法和行政的手段选择裁量权，有助于调和多重宪法价值。[36]
　　为了不让司法判决随意地以最小侵害为由撤销行政决定，德国宪法法院十分强调“相同有效性”的功能性控制：“并非其他方案胜过立法措施的任何一项个别优点都必然导致措施违宪，作为其他选项之较温和的措施，必须在‘每一方面'都’明白地'确定，其对目的之达成与立法措施在事理上具有相同价值，才能被认为是具有‘相同有效性'.”[37]从限制司法权的角度，这一阐述可以细分为以下三个层面：（1）如果原行政措施包含多重行政目的，那么作为更为温和的可替代措施也必须同时具备多重目的，这是“量”的要求；（2）其中任何一重行政目的，都要被“明确地”认可与原有措施具有相同的适合程度，此为“质”的要求；（3）具体来看，法技术上的困难（例如标准设置中的法解释问题）、法律执行上的困难（一项措施在实际中是否可行、行政技术上有无困难）、经济上的可行性考虑（行政成本是否昂贵、是否增加不合理的行政负担）等方面也可以作为行政措施是否具备“相同有效性”的附加评价因素。[38] 以此增加司法过度干涉行政决定的瓶颈阻力，对随意撤销原行政措施给予限制。
　　（二）必要性原则司法适用的例外
　　1. 定量性（quantitative）与纯技术性（pure technical）的判断
　　诚如上文所言，必要性原则适用的结果往往使裁量收缩至零，例如在罚款的裁量幅度范围内，除非罚至最低额，不然很容易被必要性原则的排他性要求所诟病。解决这一困境及其由此诱发的难题，美国的有关判例或许可以给我们某些启示。在Sproles v. Binford[39]一案中，首席法官Hughes对司法审查适用最小限制手段原则曾提出过明确的限制：有关尺寸、重量等定量性或者纯技术性的规定来源于立法裁量的广泛权限，要求对标准的科学性、精确性作出解释，会增加立法与行政无可容忍的额外义务，尤其是法院并不擅长判断这些技术性与定量性的问题。因此，对定量性与纯技术性判断的判断，需要被排除在必要性原则的适用之外。
　　然而，这并不表明，所有与数字与技术有关的行政决定，必要性原则就没有司法适用的空间。同样在Sproles v. Binford案件中，Huges法官认为，如果被主张的有关尺寸、重量等定量性标准超出一定范围，那么，就具备司法干涉的正当性。[40]这一规则与我国《行政诉讼法》第54条行政处罚显失公正可以判决变更的规定具有异曲同工之妙。一方面，它通过立法技术，排除对那些尚未构成“显失公正”的量罚的审查，从而节约司法成本、保证司法自制和行政弹性；另一方面，又保留了对那些达到“显失公正”程度的量罚措施的司法审查权，从而有选择地对定量性和纯技术性的行政判断给予审查。为行政处罚“显失公正”的判断提供理论自恰，也可以视为必要性原则对完善我国行政诉讼法解释体系的可能贡献之一。
　　2. 异常复杂的行政规制领域
　　如前所述，必要性原则对于手段的选择，可能产生“负担转嫁”的结果，换言之，它使司法承担了复杂的利益分配的角色。为了使司法从这种尴尬的情景中适度地摆脱出来，美国的行政法学界提出，限制必要性原则在异常复杂的行政管制予以司法适用，可能不失为一条可行的路径。抽象地说，异常复杂的管制领域是那些行政目标和影响极其复杂，致使法院难以胜任对最佳管制措施是否存在作出最终判断的领域。因为即使让法院勉强作出决定，结论本身也很难有说服力。因此，学理界和法院较为一致地认为，面对这些异常复杂的经济管制纷争（例如明显难以获得令人满意的管制手段的领域或者根本不可能获得明确措施的管制领域）以及围绕其中微妙的利益取舍，还是由立法进行衡量的为好。[41]
　　对异常复杂的管制领域，保持必要性原则司法适用的避让，也是为了缓解必要性原则 “过度简单化”的困扰。目的与手段、收益与成本的比对，越是在复杂的管制领域，就越体现出“同向”比较的难度，这正是必要性原则力所不及的。当然，必要性原则在这些领域的保留适用，并不表明这些领域自身不需要司法审查。从相关国家的司法实践看，它们的判断或者在必要性原则缺席的情形下进行，或者是和必要性原则配套进行。例如，美国此时就会非常强调利益衡量标准（a balancing test）；[42]而德国则可能更倾向于结合比例原则自身对必要性原则与狭义比例原则的多重位阶。
　　（三）对不同的审查领域适用强度不同的审查标准
　　审查标准（standard of review）能够微妙地调节行政权与司法权的界限，已经逐渐形成共识。因必要性原则可能造成司法对行政的僭越而引发的一系列理论与实践难题，能否通过确立灵活的审查标准而予以缓解，正成为关注的焦点。例如，必要性原则对一项行政措施的审查，究竟达成最小侵害（the least restrictive alternative）还是较小侵害（the less restrictive alternative）方能撤销，给予司法判断的空间是不同的。[43]从比较法的视野看，对不同的审查领域适用不同的审查标准几乎成为一种通例。在大陆法系国家，由于内在的审查强度不同，必要性原则（比例原则）既能成为严格的司法审查基准，亦能成为最宽松的审查基准。[44]普通法系的美国，必要性原则在审查基本权利侵害和经济政策选择等不同领域的案件时，往往采用双重标准，[45]在涉及基本人权保护方面，必要性原则的审查遵守严格审查标准（strict scrutiny test），法院会要求“绝无其他合理的选择手段能实现这一重要决定时”，该措施方能成立。[46]英国法上，必要性原则（比例原则）也区分严格审查（hard look review）和较弱审查（less intensive review）标准，缓解必要性原则与权力分立理论间的矛盾。[47]除了案件本身涉及对基本人权的干预程度，特定政策目标的内容、所涉及的利益竞争的本质、法院对政策执行手段的评估能力都是法院灵活调整审查强度所考虑的因素。[48]而且，审查标准的灵活性还蔓延到对举证责任配置的差异上来。[49]
　　（四）合理配置举证责任
　　举证责任制度是一项司法操作技术，它的合理配置能够使多元实体价值的冲突消弭于程序的无形，对于实现司法正义极为重要。对于解决必要性原则的司法困境，举证责任制度的合理配置有着突出价值。考虑到必要性原则适用领域的复杂性和自身审查强度的弹性需要，应当区分不同的审查领域配置不同的举证责任制度。德国法院认为：“对于在经济规范和经济措施的选择和技术形成方面……如果法院无法确信还有其他选择可能性为相同有效，而且对基本权限制较少时，不利即归诉愿人承担”。[50]换言之，对于不涉及或者较少涉及基本权利限制的经济性管制领域，必要性原则的举证责任（是否有更小侵害的手段）就由相对人承担。这样的举证责任配置，有利于解决相对人置疑行政措施违反“最小侵害”而产生滥诉的局面，而且也体现对专家行政的尊重。
　　然而，对于那些涉及基本人权限制的诉讼领域，由于对行政措施的审查需要更为严格的标准，举证责任的负担也适当向行政机关倾斜。此时，必要性原则的举证责任比较复杂。按照美国的做法，经常需要通过四个举证步骤来论证必要性原则：首先，行政相对人必须举证受争议的行政措施对自己造成的损失；进而，行政部门进而举证反驳；然后，行政相对人提出可供选择的限制更小的措施；最后，行政部门必须论证目前所采用的行政措施已经是最小侵害的了，尤其需要证明相对人所提供的替代性措施不能满足实现行政目标的“相同有效性”。[51]通过这种举证责任的配置方式，达到行政机关审慎选择行政措施、确保相对人基本人权的目的。