2018裁量标准基本理论问题刍议

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　　内容提要：本文针对近年在全国范围内出现的大量制定裁量标准的行政法现象，对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、与司法审查的关系等基本理论问题进行探讨。文章认为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段，其理论基础是“裁量一元论”；公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能，应当以裁量标准为核心构想对行政裁量的司法审查。　　关键词：裁量标准、法的具体化、裁量一元论、判断过程审查方式
　　目次：
　　前言
　　一、裁量标准的概念
　　二、裁量标准的性质
　　三、裁量标准的理论基础
　　四、裁量标准的功能
　　五、裁量标准与司法审查
　　结语
　　前言
　　二十世纪九十年代以来，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）发布以来，在全国范围内出现了大量制定裁量标准[1]的行政法现象。这一行政法现象的出现，意味着各级行政机关在努力依法行政，中国的行政法治在向纵深发展。但不容忽视的是，我国关于裁量标准的行政执法实践，还存在着一定问题。比如，关于同一个事项，存在着数量众多的裁量标准；这些裁量标准，设定主体与发布时间各异，各裁量标准之间的关系错综复杂等等。之所以出现这些问题，直接原因在于有关法律制度还不够完善——现行法律法规基本上没有对裁量标准的设定主体、程序、时限等进行明确规范，根本原因则在于行政法学没有对裁量标准问题提供充分的理论说明和指导[2].
　　基于这种认识，本文对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、法律效果等基本问题进行一个尝试性思考，以抛砖引玉。
　　二、裁量标准的概念
　　（一）、裁量标准的概念
　　关于裁量标准的概念，笔者尚未见到明确定义。有学者这样定义“行政处罚自由裁量基准制度”：“行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”[3]这一定义虽然将外延限定于行政处罚，但可以为我们提供一定的思考材料。
　　定义裁量标准，需要探寻行政执法活动特别是其设定裁量标准活动的内在逻辑[4].——行政机关作为执法者之所以要设定裁量基准，是因为立法者对其作出的指示不够完整，特别是所谓的“规定核”（norm－kernel）。如果立法者就规定的性质、内容和适用条件向执法者作出指示时，使用了不确定概念或者有一定幅度的概念，从而为其预留下一定的活动空间，那么执法者在对这种规定进行适用时就需要按照立法者的意图对这一空间内的规则进行补充[5].
　　按照行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑，笔者认为可以这样定义裁量标准：“行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准。”这一定义尽可能全面地对裁量标准这一概念的基本要素和属性进行了描述。具体而言：
　　第一、设定裁量标准的主体是行政机关（行政执法者）；
　　第二、设定裁量标准的条件是行政法律规范没有提供处理具体行政案件所需之完整的判断标准（立法者授予执法者以裁量权）；
　　第三、设定裁量标准的依据是立法者意图（例如，设定行政处罚裁量标准时，需要根据过罚相当原则等）；
　　第四、设定裁量标准的范围是行政法律规范所预定的（如，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”[6]这一规定所预定的范围是   “警告——十日拘留并处五百元罚款”）；
　　第五、设定裁量标准的方式是进行要件-效果规定（非此不足以使判断完结。如，“有下列情形之一的，构成情节严重，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：1、聚众实施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。
　　（二）、裁量标准与周边概念
　　为进一步明确裁量标准这一概念，有必要将其与相近概念作一比较分析。
　　1、裁量标准与解释标准
　　这两个概念之间的关系非常复杂。
　　首先，我们可以在理论上对这两个概念进行一个大致的区分：
　　裁量标准对不完整判断标准进行补充定量的需要直接援用立法目的等价值要素以要件—效果规定的方式设定
　　解释标准对不确定概念进行明确定性的一般借助于逻辑、经验性认识和语义分析一般以定义命题的方式设定
　　但实际上，裁量标准与解释标准这两个概念在实践中往往浑然一体、无法截然分离。例如，《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。针对这一规定，《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》设定了如下“细化标准”。
　　“赌博赌资较大的设定：
　　1、处五百元以下罚款赌资设定为：500 元以下；
　　2、处五日以下拘留赌资设定为：500 元至1500 元；
　　‥‥‥.“
　　这一“细化标准”的2可以变换为“赌资为500元至1500元的为‘赌资较大'的赌博，参与者处以五日以下拘留。”这一命题，整体上看是一个完整的要件-效果规定，所以是一个裁量标准；但其前半段（下线部分）是对《治安管理处罚法》所谓的“赌资较大”的解释，可以理解为一个解释标准。
　　裁量标准与解释标准的这种紧密的关联性，与行政执法者设定裁量标准活动的内在逻辑相关，同时还关系着裁量标准的性质。详见后述（四、裁量标准的理论基础）。
　　2、裁量标准与行政规定
　　行政规定是一个复杂的概念。根据朱芒教授的分析，《行政复议法》第七条和第二十六条的“行政规定”，所指称的不是一种具有共同性质的行政规范，即不具有法律规范性质的行政规范，而是一类行政规范，即不具有行政法规或行政规章外形的所有行政规范；具体而言，行政规定在总体上可以划分为属于法规明令的行政规定（在功能上等同于法律规范）以及属于行政规则的行政规定（不具有法律规范的功能）[8].
　　从上述行政规定的概念来看，其外延要大于裁量标准——注意，这里所说的“裁量标准”是指以规范性文件形式存在的裁量标准。换句话说，裁量标准可以理解为行政规定的一种。王贵松博士将裁量标准定位为“其他规范性文件”[9]，在这个意义上说是有道理的。
　　当然，要将裁量标准在行政规定中予以准确定位，需要考虑到裁量标准的法律性质。详见后述（三、裁量标准的性质）。
　　3、裁量标准与具体行政行为理由及说明理由制度
　　尽管在目前的行政执法实践中，裁量标准大多是以规范性文件的形式出现的，但需要注意的是，裁量标准的存在形式并不局限于规范性文件。行政机关行使裁量权作出具体行政行为时，不管是否有以规范性文件形式存在的裁量标准，都是要对行政法律规范补充判断标准的，否则其判断无法完结，也就无从作出具体行政行为。换句话说，行政机关在没有以规范性文件形式存在的裁量标准的情况下行使裁量权作出具体行政行为时，裁量标准也是存在的，其形式为具体行政行为的理由[10].
　　以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，毫无疑问，同样都是裁量标准。因为其主体的性质（行政机关）、目的、条件、依据、范围、方式都是相同的（参见前述裁量标准的概念），只不过主体的行政层级（前者往往是上级行政机关设定的，而后者是直接处理具体行政案件的行政机关）、时机（前者还没有面对具体的行政案件，后者则伴随着具体行政案件的处理）、存在形式（是否以规范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政机关忠实地依照以规范性文件形式存在的裁量标准作出具体行政行为，那么它就自动转化为具体行政行为的理由；反过来，如果行政机关在作出具体行政行为时所设定的裁量标准，经过一定程序被提升为规范性文件，那么它就转化为以规范性文件形式存在的裁量标准。也就是说，以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，两者之间还存在一个互相转化的关系。
　　以规范性文件形式存在的裁量标准与具体行政行为理由形式存在的裁量标准的这种同质性提示我们，应当对“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”之间的内在关联性予以充分的注意。同时，在思考裁量标准与司法审查的关系时，这种同质性也是一个必要的考虑要素。详见后述（六、裁量标准与司法审查）。
　　三、裁量标准的性质
　　关于裁量标准的性质，目前有很多不尽准确的提法。如“自我削权”[11]、“缩小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量权”[13]等等。这些提法或者混淆了“自由裁量权”的授权主体与行使主体，或者混淆了“自由裁量权”行使主体（行政机关）与行政执法人员，从根本上说，对裁量标准的概念缺乏准确理解。
　　其实，裁量标准的性质已经蕴含在上述概念里了。即，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。这一命题包括如下三个基本方面：
　　第一、裁量标准不是法规。这是依法行政原则，具体而言是“法律创制原则”的必然归结。
　　第二、裁量标准是行政法律规范的具体化。这是行政机关设定裁量标准的条件、依据、范围都决定于行政法律规范的必然归结。
　　第三、裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介。这是行政机关作为执法者设定裁量标准活动的内在逻辑的必然归结。舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。
　　正是因为裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段，我们说“自我削权”或者“缩小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量权”等提法是不准确的。行政裁量权是立法者所授予的，上级行政机关无权代替立法者消减下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关的裁量权；行政执法人员尽管直接行使行政裁量权，但并非拥有行政裁量权的法律主体。尽管上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用，但必须认为：上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。——这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法[14].
　　要言之，裁量标准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关，它只是为防止恣意介入具体行政行为（行政裁量权的行使）而设定的一个“防护网”，且这个“防护网”本身是立法者意志的延伸。
　　四、裁量标准的理论基础
　　关于裁量标准的理论基础，学术界尚未进行深入的思考和讨论。王贵松博士认为：“行政裁量标准的规范基础在于宪法第33条的规定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]这一观点虽然使用了“规范基础”这一表述，但在逻辑上可以理解为是在探究其“理论基础”——在宪法文本过度简约和抽象的情况下，两者其实是一回事。
　　将裁量标准的理论或者规范基础理解为“法律面前人人平等”的要求，突出了设定裁量标准的程序意义，但没有充分提示裁量标准本身的实体价值。因为它没有对裁量标准的内容与性质，具体而言是裁量标准与行政法律规范之间的关联性予以充分揭示。
　　从上述裁量标准的概念与性质来看，裁量标准的理论基础实际上存在于特定的行政裁量理论——“裁量一元论”。“裁量一元论”认为所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量标准是行政执法机关对所执行行政法律规范的具体化，换言之，设定裁量标准的条件、依据、范围都与行政机关所执行的特定行政法律规范相关，而非行政机关自治的结果，那么在逻辑上很显然，裁量标准与“裁量一元论”有着血缘关系。前述裁量标准与解释标准之间的紧密的关联性也是一种很自然的现象。关于此点，德国实证主义裁量理论（其本质为“裁量一元论”）的表述颇具参考价值。
　　“当我们把所有的国家活动作为法的适用来观念、把裁量作为其中的必要要素来观念的时候，裁量就蜕变为处于法的拘束尽头的、法律上不重要的那些问题。裁量的基础以及边界，只有在解释规则和规范的金字塔所构成的妥当性链条走到尽头时才得以发生。”[17]
　　当然，还需要留意的是，“裁量一元论”本身所指向的是“实质法治主义”，因为它是以对“行政的前法律性”的否定为前提的[18].在这个意义上，裁量标准的终极理论基础或者规范基础是“实质法治主义”。
　　五、裁量标准的功能
　　关于裁量标准的功能，目前实践中似乎有一种共识：裁量标准可以避免行政执法的随意性，减少“人情案”、“关系案”的发生，从而使行政执法更加公平[19].这一认识着眼于以规范性文件形式设定的裁量标准对行政执法人员的拘束作用，有一定道理，但不够全面，也不够准确。从上述裁量标准的概念、性质和理论基础来看，裁量标准的功能主要表现在以下几个方面：
　　第一、 以规范性文件形式设定的裁量标准，具有调节行政执法过程的功能。——以规范性文件形式存在的裁量标准，其设定主体在很多情况下不是具体的行政执法机关而是其上级行政机关（实践中多为地方政府的法制部门和国务院的工作部门）。虽然上级行政机关无权消减下级行政机关的行政裁量权，但这种裁量标准作为行政内部规定在行政系统内部有一定的拘束作用，这使得它有利于本地或者本系统的行政执法能够切合本地或者本系统的具体情况（空间维度上的灵活性），有利于本地或者本系统范围的行政执法能够统一标准（空间维度上的一贯性）从而有利于实现“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量标准本身不是法，它还可以根据社会发展状况及时在立法者所预留的空间之内进行适当变更（时间维度上的灵活性）。
　　第二、 以规范性文件形式设定的裁量标准，还具有提高行政执法的透明度、提高法律的可预测性从而提高行政效率的功能。——行政相对人可以通过裁量标准了解到具体的行政执法标准，从而在一定程度上预测有关行政机关会如何处理与自己有关的行政案件。这有利于行政相对人事先（在有关行政机关作出具体行政行为之前）为获得授益行政行为进行准备、为避免不利行政行为而修正自己的行为，也有利于其在有关行政机关作出具体行政行为时主张权利和行使防御权。同时，行政相对人还可以参与裁量标准设定程序，甚至可以在一定意义上将自己的意见反映到裁量标准中去[20].这些都有利于提高行政效率。
　　第三、 以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，一方面对行政相对人（如果其提起行政诉讼则转化为行政诉讼原告）和法院具有说服功能（反过来说，具有将具体行政行为加以正当化的功能），另一方面对行政执法机关及行政执法人员具有自我拘束功能。——以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，实际上就是行政机关对其所作出的具体行政行为（裁量行为）的理由进行的说明。也就是说，在这里，“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”的内在关联性得到了最为充分的体现，两者合二为一。所以，这里所谓的裁量标准的功能，其实就是“说明理由制度”的功能。
　　裁量标准的上述三个方面的功能有着一个共同的前提：裁量标准公开了行政机关的判断过程。如果没有裁量标准，行政机关行使裁量权的过程就被封闭于“暗箱”之中，法院对行政机关的监督（司法审查）、上级行政机关对下级行政机关的监督和行政机关对行政执法人员的监督、乃至权利对权力（私人对行政）的监督都会缺少必要的信息来源。有学者主张“以对话模式重构行政裁量权的行使”[21]，这种对话模式的实现无疑也需要裁量标准这一平台，无论是法官与行政官之间的对话还是行政官与私人之间的对话。所以说，公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能。
　　六、裁量标准与司法审查
　　正是因为裁量标准公开了行政机关行使裁量权的判断过程，在行政裁量的司法审查中，裁量标准扮演着举足轻重的角色[22].
　　（一）、裁量标准与司法审查的关系首先决定于裁量标准的性质。
　　首先，裁量标准不是法规。这一点对于司法审查来说很重要。法规的效力为法规制定主体与制定程序的民主正当性所支撑，而裁量标准的效力来源于法规的授权——立法者授予执法者以行政裁量权。因此，法院作为司法者，首先应该确认作为执法者的行政机关是否确实获得了立法者的授权——如果立法者的指示已经充分具体和确定，换言之，行政法律规范已经以要件-效果规定形式为执法者提供了完整的判断标准，那么行政机关就没有裁量权，行政机关就此设定裁量标准本身构成越权；如果法院确认行政机关确实获得了立法者授予的裁量权，那么应该进一步确认作为执法者的行政机关所设定的裁量标准的内容是否合法。
　　其次，裁量标准是行政法律规范的具体化。这一点对于司法审查来说同样重要。因为裁量标准是行政法律规范的具体化这一命题，决定着法院对裁量标准的内容进行审查时的判断标准。即，法院审查裁量标准的内容，不是在审查其合理性，而是在审查其合法性，即使法院在最终表述其审查结果时，有时会使用“明显不合理”等用语。具体而言，案件事实的定性、具体行政行为的目的、考虑要素、平等原则、比例原则乃至行政机关判断过程中必然应用到的逻辑法则、经验法则，都应当理解为立法者授予执法者以裁量权时的当然的指示，而非法外的标准。法秩序是一个庞大而精密的网络，牵一发而动全身，任何一个具体的行政法律规范都是其中的一个环节，都不是孤立的。对一个具体的行政法律规范进行解释和适用时，着眼于法秩序整体，对其他规范乃至宪法上的原则、行政法基本原则进行援用，是立法者授予执法者以裁量权时的本意。
　　裁量标准是行政法律规范的具体化还意味着合法的裁量标准应当在具体行政行为中得到准确适用。也就是说，法院审查裁量标准的内容，判断其为合法之后，需要进一步对其适用进行审查。毋庸赘言，对裁量标准适用的审查与对裁量标准内容的审查，其判断标准性质相同，都是法（如上述）。
　　这里涉及到一个特殊问题：“合理性原则”与“合法性原则”的关系问题。从上述裁量标准的性质来看，应当认为，行政合理性与行政合法性并非对立的二元，“合理性原则”与“合法性原则”原则两者之间有着内在的紧密联系[23].因为，既然违反“合理性原则”构成违法，那么只能认为“合理性原则”本身就是法[24].
　　第三，裁量标准是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。这一点对于司法审查来说也很重要。从行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑来看，裁量标准是行政法律规范的具体化意味着，裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介，舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。因此，行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，行政机关负有设定裁量标准的义务。法院首先应当着眼于系争行政法律规范所提供的判断标准的完整性，审查行政机关是否在应当设定裁量标准的情况下没有设定裁量标准——如果没有设定，这本身构成违法[25].
　　（二）、裁量标准与司法审查的关系还决定于行政裁量的性质。
　　从发生学的角度看，行政裁量理论是为解决司法权与行政权之间的权限划分问题而出现的[26]；后来经过演变，行政裁量理论转化为以实现“适度的司法审查”为目的的观念体系[27].也就是说，行政裁量实际上是一个以实现“适度的司法审查”为目的的工具概念。
　　这意味着立法者一旦将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须充分注意司法审查的边界。因为法院的权力始于法也止于法，既然立法者已经将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须自我抑制，不能代替执法者执法。
　　法院一方面有司法审查权，另一方面不能代替执法者执法，这是两个具有张力的要求。面对这两个具有张力的要求，法院最好的选择是“中庸”——采用“判断过程审查方式”。在判断过程审查方式中，法院根据被告行政机关的说明理由乃至举证，对其判断过程进行追溯，审查其所依据或者设定的裁量标准中是否混入了权限外事项或者与法律的宗旨目的无关的事项，是否脱落了必要考虑事项（包括行政法律规范要求行政机关予以重视的价值、经验法则等），如果是，法院判决撤销被诉具体行政行为并责令重作。也就是说，采用判断过程审查方式意味着法院不会自行作出一个内容完结的判决。换句话说，不会对行政案件的处理自行下结论[28].