2018试论我国国家赔偿的归责原则

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　　摘　　要
　　国家赔偿的归责原则是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此种标准的行为承担赔偿责任。国家赔偿的归责原则是国家赔偿责任的理论基石，是从法律价值上判断国家在何种情况下承担赔偿责任的根本标准和依据。
　　根据我国国家赔偿法之规定，国家赔偿的归责原则为违法归责原则。本文基于对违法归责原则的理性分析，指出其不足，并尝试构建以违法归责原则为主，过错归责原则、无过错归责原则、结果归责原则以及过错加风险归责原则为辅，针对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同归责原则的多元化归责体系，力求最大限度地寻求保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。
　　关键词：国家赔偿；归责原则；违法归责原则；特殊侵权行为；规则体系。
　　前　　言
　　“归责”一词，最早是在民法学中提出，是指“行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其负责……”。1 归责之实质是一种根据，是把致害行为与赔偿责任连接起来的桥梁。所以，侵权法上的归责原则就是据以确定责任何以由行为人承担的根据或准则。2
　　我国的国家赔偿是指国家机关及其工作人员因违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，由国家承担赔偿责任。3 据此而论，国家赔偿之归责原则即是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准或依据，国家只对符合此种标准或依据的行为承担赔偿责任。
　　国家赔偿的归责原则是国家赔偿责任的理论基石，是从法律价值上判断国家在何种情况下承担赔偿责任的根本标准和依据。国家赔偿的归责原则体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。4 其直接决定着国家赔偿责任的具体要件、赔偿范围的大小和赔偿程序的设计等诸多问题，进而体现国家赔偿的立法政策，反映国家赔偿的最终价值取向。
　　本文尝试从对我国现行国家赔偿归责原则的理性分析，分别从其价值层面上之缺失、与其他归责原则之冲突、与刑事诉讼法中部分规定之矛盾、一元化之归责原则不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势四个方面指出其不足，进而尝试构建以违法归责原则为主，以过错归责原则、无过错归责原则、结果归责原则以及过错加风险归责原则为辅，针对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同归责原则的多元化归责体系，努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。
　　一、我国现行国家赔偿归责原则之解读
　　我国1994年5月12日公布的《国家赔偿法》第二条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
　　此条规定明确了我国国家赔偿采用单一的违法归责原则，即只有或只要国家机关的职权行为违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益，造成损害后果的就应当赔偿。因此，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任；如果国家机关的职权行为不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家负责赔偿责任。5
　　鉴于我国国家赔偿制度的起步较晚，在《国家赔偿法》立法之时所处的环境之下并结合当时的具体国情，采用违法归责原则对于防止国家机关及其工作人员滥用职权、克服过错责任的不确定性、减少责任认定上的困难、增强其可操作性、强化国家公权力主体的法治理念等方面起到了一定的积极作用。本文将具体就其适用依据归纳有以下三个方面：
　　第一，违法归责原则是客观归责原则，避免了过错原则在主观认定方面的困难，便于受害人取得国家赔偿。根据违法归责原则只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法而不问其主观上是否有过错，即只要国家机关或国家机关工作人员执行职务的行为是法律所禁止的、受害人的权益是受法律保护的，则一旦发生损害，受害人无须证明行为人的主观状态，即可以要求国家承担赔偿责任。从而避免了确立主观过错和客观违法的双重责任标准，有利于明确责任主体。
　　第二，违法归责原则将国家赔偿与国家补偿严格区分开来，违法归责原则以行为主体执行职务的违法作为承担赔偿责任的前提，排除了对其合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，则有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。
　　第三，违法归责原则以国家机关及其工作人员执行职务的合法与否作为是否承担国家赔偿责任的标准，与依法治国、依法行政原则强调的职权法定、依程序行政等要求相一致，与行政诉讼法确定的行政行为合法性审查原则相统一。6
　　由此可见，规定统一的违法归责原则是我国国家赔偿制度的主要特色之一。它结合了我国当时的具体国情， 在我国当时的国情下一定程度上有利于国家赔偿制度及司法实践的发展。
　　二、我国国家赔偿归责原则的缺陷
　　承上文所述，国家赔偿归责原则之确认，关系到整个国家赔偿责任制度体系的建构及其正常运行。因此，其合理性和科学性在一个国家赔偿责任理论方面及实践方面起着举足轻重的作用。
　　显然，我国现行法律对国家赔偿责任归责原则的一元化规定，仅根据国家机关行为客观上的合法性来判断国家是否应当承担赔偿责任，其排除了过错与无过错情况下的国家赔偿责任，从而缩小了国家赔偿责任的范围。事实上，对不同种类的国家侵权行为应当分别适用不同的归责原则。首先，行政赔偿、司法赔偿及公有公共设施致害赔偿应当适用不同的归责原则；其次，国家机关及其工作人员实施的法律行为与事实行为应当适用不同的归责原则；再次，行为合法但结果违法的情况与行为和结果均违法的情况也应当适用不同的归责原则。7
　　随着国家赔偿司法实践的发展，其弊端也日益突显出来，司法实践证明将违法归责原则作为整个国家赔偿制度的总归责原则存在着诸多的缺陷。本文将具体归纳阐述如下：
　　（一）违法归责原则在价值层面上存在缺失，其出发点不利于受害人寻求国家赔偿的法律救济
　　根据我国《国家赔偿法》第一条的规定：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权。”可见其立法宗旨即是为促进国家机关依法行使职权，为实现这一立法宗旨，立法者将国家赔偿的归责原则设计为违法归责原则，但该原则的出发点本身是不正确的。
　　理由如下：国家赔偿本身应当是一种基于侵权行为而由国家承担的否定性法律后果。从其价值层面上来说，违法归责原则侧重于对国家机关行为是否违法进行评价，而不是以公民、法人是否受到损失及这种损失是否应当由国家承担作为出发点，这本身即违背了国家赔偿制度设立的最终价值目标。
　　根据违法归责原则，首先考察的是侵权人行为的合法性，而不是受害人的损失赔偿问题，只有侵权人行为违法才会考虑如何赔偿问题。如上文所言，这是为了将国家赔偿与国家补偿区别开来。但这种思维模式和操作模式，实际上只是一味的侧重于对国家机关行为的法律评价，而忽略了受害人所遭受的损失及该损失是否应当由国家赔偿的考虑。因此，该出发点是错误的。
　　笔者以为，贯彻国家赔偿立法宗旨的根本出发点，应当是对受害人所受损失的负担或者弥补，而不是对造成该损失之行为的原因进行评价。正如应松年教授和杨小君教授在《国家赔偿若干理论与实践问题》中所述“违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而不侧重于对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑，违法原则把归责原则定位于对造成损失行为的评价上，结果就使得一些无辜受到损失的个人得不到应有的弥补或赔偿，缩小了国家赔偿的范围，无端增加了受害人获得赔偿的难度，使赔偿责任变成了评价责任和追究责任。”8
　　（二）违法归责原则与其他归责原则相交叉并冲突，不能作为国家赔偿归责的总原则
　　众所周知，国家赔偿的内容涵盖行政赔偿、刑事赔偿、司法赔偿等方面。在《国家赔偿法》总则第二条中规定违法归责原则，即意欲统帅整个国家赔偿的归责标准，在整个国家赔偿归责标准体系中的核心和主导地位，在国家赔偿的各个领域都必须坚持这一原则。
　　然而，实际上国家赔偿法的违法归责原则基本上是根据行政赔偿的需要而制定的，同刑事赔偿的基本原则相矛盾，前者强调的是国家机关和工作人员的过错，违法是赔偿的前提；而后者则从国家赔偿法第十五条之规定体现出，即并不是违法归责原则，而更多的是结果责任原则。例如：《国家赔偿法》第十五条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”和第十六条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，适用国家赔偿。故这里实际上适用的是结果加违法归责原则。
　　此外，国家赔偿的违法原则也不能统帅其他有关法律、法规的规定。如上文所述，违法归责原则作为国家赔偿之总归责原则意味着其对于我国国家赔偿的实践具有普遍指导意义。即使在具体的国家赔偿法律规范所未能涉及的领域，该原则也能够成为衡量国家是否应当承担赔偿责任的依据。从法理意义上说，国家赔偿作为侵权行为的后果，它是以侵权行为的发生为前提条件的。一切侵权行为都必须四个构成要件：违法行为的发生、损害后果的存在、违法行为与损害后果间存在着必然的因果关系以及主观过错。
　　经过逻辑推理，以违法归责原则作为国家赔偿的总归责原则在适用范围上也有着明显缺陷。对个别案件，仅从其程序或形式角度来衡量行政司法行为、刑事司法行为或司法决定是否违法，并不能直接推导出行政赔偿责任或刑事赔偿责任就一定成立。反之，行政司法行为、刑事司法行为或刑事司法决定没有违法并不见得就一定不会出现损害后果，进而引发出由谁来承担赔偿责任的问题。则承上文可知，违法归责原则并不是国家赔偿的唯一归责原则，不能统帅整个国家赔偿的归责标准，国家赔偿是由多个不同的归责原则所构成的。
　　（三）国家赔偿法关于刑事强制措施（拘留、逮捕等）赔偿适用标准，与刑事诉讼法中的规定相互矛盾
　　一是拘留措施。根据我国《国家赔偿法》第十五条规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，应当给予国家赔偿。也就是说：如果有犯罪事实或者有事实证明有犯罪重大嫌疑的，适用拘留即是正确的，国家就不应当赔偿；反之，就是错误的，国家才应当赔偿。而根据我国《刑事诉讼法》第六十一条之规定， 对拘留措施的适用条件，除了对象必须是现行犯或重大嫌疑分子之外，还必须具备诸如正在预备犯罪、实行犯罪、犯罪后被即时发现、被害人或证人指认等其他条件。这就出现了《国家赔偿法》与《刑事诉讼法》对正确与错误拘留标准规定的不一致。
　　二是逮捕措施。错误逮捕在《国家赔偿法》第十五条中仅规定为“对没有犯罪事实的人”进行的逮捕，而在《刑事诉讼法》第六十条中规定实施逮捕的标准则是“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”显然，后者比前者的标准要严格得多。此外，《国家赔偿法》规定逮捕的核心标准是“有无犯罪事实”，而《刑事诉讼法》规定的核心标准则是“有无证据证明有犯罪事实”。“有无证据证明有犯罪事实”与“有无犯罪事实”是两个程度上完全不同的概念，因为，有证据证明并不等于就一定能最终定罪，证据还必须要经过查证核实，才能作为定案的根据。有证据证明仅仅是初步的或程序开始时的状态，随着进一步的查证核实，可能最终认定为有犯罪事实，也可能最终认定为没有犯罪事实。
　　（四）一元化的归责原则，不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势
　　传统民事侵权理论之基石是主观过错责任原则，而在现代民事侵权法中则存在着多种归责原则，如有以行为过错为依据的过错归责原则、以损害结果为依据的结果归责原则、以公平考虑为依据的公平归责原则、以行为的高度危险性为依据的危险归责原则以及以行为违法性为依据的违法归责原则等。