2018行政违约初探

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　　[内容提要]：行政违约是目前行政法学界理论研究中的一个盲点，本文对行政违约的原则，行政违约的构成及行政违约责任进行了初步的探讨。
　　[关键词]：行政合同;行政违约;责任
　　行政合同的独立性从来都受到源于传统契约理念的挑战，由于大陆法系和普通法系对是否存在着公法私法的划分有着不同的认识，因此对行政合同的法律价值和契约规则是一体化还是二元发展，在理论上似乎永远也无法趋同。但实践中普通法系国家却按照不同于一般契约的规则来解决有关公共利益的合同纠纷。行政合同是一国行政民主化法制化的产物。在我国，命令行政向契约行政的历史转折基本与计划经济向市场经济的历史过渡同步，行政合同正日益成为政府有效的管理手段。然而，由于我们始终不承认在公有制条件下存在着私法同公法的划分，加之我国近年来行政合同的理论研究和立法工作的异常薄弱，因此，在我国仍然有人怀疑行政合同的独立性。尽管如此，对行政合同独立价值的认同已经成为我国行政学界的认识主流。这次统一的《合同法》法典的制定，并未将行政合同包容其中，这与其说是对行政合同的忽视，不如说是对行政合同独立性的确认。但与此同时也暴露出一个不容忽视的问题：行政合同理论研究急需加强。目前，学术界对行政合同的概念、性质、特征，行政合同主体的权利义务关系，行政合同的履行等问题研究较多，但对行政违约问题，国内行政法学界几乎未曾论及。
　　行政合同是行政性和合同性的统一，它既是一种合同，又是一种行政行为。行政合同是行政主体与行政相对方就行政主体职权范围内的公共管理事项，为了实现行政目的而设立、变更和终止行政权利义务关系的协议。行政合同是对公共事务的约定，行政合同的违反意味着对公共利益的损害，而行政合同中的公共利益是受法律保护的，因此行政违约的确认应当贯彻违法原则，即确定行政违约的标准是行政合同的违法，违法是确定行政违约的前提。根据“无法律即无行政”的行政法治原则，法律是行政的依据，也是行政的界限，法律是判断行政行为是非曲直的标准。因此，大陆法系国家对公法契约（public;contract）的价值判断是建构在其法律价值的评定基础之上的，是否合乎公法契约要求，以契约当事人行为是否违反保护公益的该国法律为准绳；而私法契约的原则是意思自治，即裁定私法契约当事人的行为是否违约完全以双方的合意为基准，只要当事人未信守自己的承诺即为违约。从表面上看，违约就是未履行或未完全履行合同，根据意思自治的原则，民事违约实现了形式到内容的高度统一；而行政违约也是行政主体和行政相对方的一方或双方未履行行政合同，但由于双方是对行政主体职权范围内公益事项进行约定，行政主体对其职权并无处分权，行政主体在行政合同中权力是不依双方的约定而先定存在的，即涉及行政职权的事项双方无需约定或者更准确地说是不能约定的，而且其他不涉及行政职权事项的约定也不得有损行政职权的行使。因此，行政违约的原则的确定，使形式意义上的意思自治原则让位于法治原则。由于行政合同主体双方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主体双方的行政违约原则的表现也不相同。行政主体在行政合同中居于主导地位，其在行政合同中的违约表现为：第一、行政主体擅自变更、解除合同。行政主体在行政合同履行的过程中享有优益权，其中包括单方变更、解除合同权，但行政主体的这一职权是以符合行政目的或公益要求为前提，超过法律界定的范围属于行政权的滥用，即构成行政违约，行政主体应承担行政违约责任。第二、行政主体对相对方履约监督权的滥用。行政合同中行政主体的行政优益权还包括行政主体对相对方履行合同的监督权，行政主体不适当地使用这一权力，必然会导致相对方权益的损害。第三、行政主体对违约相对方行政强制的滥用。对于相对方不履行或不适当履行合同义务的行为，行政机关有权采取一定的强制措施制约相对方履行。行政主体对这一职权的滥用表现为：对未违约的相对方采取了行政强制措施或者对违约的相对方实施的行政强制措施不适当。行政主体的行政违约的确认遵循违法原则比较明确，但相对方违约是否也应适用违法原则呢？行政合同是基于行政管理职权为实现社会公益而产生的，相对方在行政合同中的目的不可否认主要是为了自身的利益，但其是作为行政法主体的身份参加到行政法律关系中的，应当受行政法的约束和规范。因此，相对方违约同样也适用违法原则。但相对方的行政违约与行政主体相比表现有所不同：未按照合同约定的要求和期限履行合同的义务；拒绝接受行政主体对其履行合同的监督和检查。