2018论行政管束制度的再构建

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　　内容提要;本文从当前警务实践发展之需要出发，认真梳理行政管束具体运用的情境条件，思考管束对象、程序和救济等制度再构建问题，以供将来立法和制度建设参考。这是余凌云博士主持的北京市哲学社会科学“十五”规划项目的阶段性成果。
　　关键词;行政管束;对象;程序;救济
　　作者简介;余凌云，中国人民公安大学法律系副教授，法学博士
　　一、引言
　　近年来，随着警务机制的不断改革，特别是新形势下对警务工作提出了更高的要求，各地公安机关在行政管束方面的实践实际上早就已经突破了现有法律当中对行政管束对象的寥寥几条规定，表现出了勇于创新、敢于实践的勃勃生机。比如，方兴未艾的110报警服务和创建人民群众满意活动，要求警察在发现或者接到群众移送的迷失的老年性痴呆患者、离家出走的少年儿童，要进行保护性管束，妥善处置，不能弃之不管；[1];又比如，在当前与falungong的斗争中，对那些外地到天安门广场滋扰生事的falungong痴迷者，要进行制止性管束，直至遣送来源地为止；再比如，对因失恋、工作挫折等打击一时想不开、意图自杀的人也要进行管束，等等。上述种种事例构成了多姿多彩、生动活泼的行政管束实践。
　　这样的实践的确一方面反映了不断发展的社会需要，而且，也不能否认，的确产生了一些良好的社会效益，对于密切警民关系，树立警察队伍形象，发挥了积极的作用。但是，另一方面，也带来了很多的法律问题和争议，迫切亟待理论和立法的回应。比如说，假如离家出走的青少年强烈要求警察让他走，不要管他，那么警察能不能将其强制约束在派出所内？凭什么强制约束？《预防未成年人犯罪法》第16条第2款和第20条第2款只是规定，对于“未成年人擅自出外夜不归宿的”、“离家出走的”;，可以“向公安机关请求帮助”，这里的“帮助”极其含混，是指发现线索、提供信息，还是包括了强制约束？
　　要知道，行政管束毕竟是以限制人身自由（right;to;personal;freedom，;right;to;liberty;and;security;of;person）为处分对象的。宪法和人权理论告诉我们，人身自由作为一种基本权利，甚至是构成其他基本权利行使基础的最基本的权利，从其本身的目的和性质上讲，当然与其他所有的基本权利一样，具有要求国家消极不干预的防御权（defensive;right），和要求国家积极制止他人侵犯的请求权。[2];因此，在法治和依法行政的理念之下，即便我们因为社会利益和公共利益的需要可以对上述基本权利进行某种限制，比如，为了维护正常的社会治安秩序和公共安全，为了维护他人的人身安全以及被管束者自身的安全，我们可以对特定人群进行行政管束，但是，必须要有法律上的依据，而且还必须是符合《立法法》第8、9条规定的法律保留要求的法依据。然而，上述公安机关实践的法律依据何在呢？
　　的确，人民警察法有一些与此有关的概括权力规定，即该法第6条规定“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：（一）预防、制止和侦查违法犯罪活动；（二）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；（三）维护交通安全和交通秩序，处理交通事故；…”，第8条规定“公安机关的人民警察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其他措施”。那么，能不能把这些概括规定作为上述实践的依据呢？恐怕不能。因为，先不说概括性授权能不能直接引用来发动即时强制，这在警察法理论上仍然存在争议，多数学者仍然倾向于认为，涉及到对基本权利的限制问题，显然缺少具体适用条件和程序的概括性条款原则上是不能直接引用和实施的。单就其内容来讲，尤其是第8条规定的职权也无法涵盖上述已有的实践。
　　如果我们缺少合法的依据，那么，在一个讲究宪政秩序和重视法治的社会中，我们根本就无法用“这些（措施）都是为了当事人好”来搪塞，我们不能“用好心做坏事”，因为“良性”违法仍然是违法，就像肿瘤一样，不管是良性的、还是恶性的，都总归是肿瘤。因此，我们别无选择，只能是考虑对行政管束进行法律制度的再构建，这也是实践对我们提出的要求。另一方面，也是保障基本权利真正落到实处的要求。因为，宪法和人权理论告诉我们，基本权利能否最终真正获得实现，很大程度上有赖于国家提供上述权利赖以运行的某种组织和程序制度。因此，从国家负有法律制度构建义务上讲，基本权利就具有了组织和程序保障（organizational;or;procedural;safeguards）的意义。[3];对于国家来讲，也就有了尊重基本权利，以及在反映上述基本自由的客观秩序之中活动的义务。因此，也就有必要去积极完善行政管束的条件、程序与救济等制度，去构建警察权力运行的适当结构和“轨道”。
　　在本文中，我将首先探讨行政管束的法律属性和功能，这有助于我们理解和把握行政管束的基本特征，梳理行政管束具体运用的情境条件。然后，我将分别探讨管束对象、程序和救济等具体制度的再构建问题，以供将来立法和制度建设参考。
　　二、;对行政管束属性与功能的基本看法
　　行政管束是指在紧急状态下，警察暂时性限制相对人的人身自由，以避免发生或继续发生危害社会治安秩序的危险，或者排除对被管束人自身或他人人身可能造成的危害。
　　从外在形式上看，行政管束虽然也具有拘束人身自由的特征，但是，该手段不是用来追究犯罪、犯行追缉（Strafverfolgung），而纯粹是行政上的措施，这就从性质上与刑事上的拘留、逮捕、羁押区分开来。[4];又由于行政管束仅具有救护性、保护性、预防性和制止性之目的，因此也有别于作为制裁性手段的行政拘留。更由于行政管束的时间非常短暂，所以和具有保安处分性质的收容教育、强制戒毒以及劳动教养不同。
　　1.;对管束属性的认识
　　李震山博士在其研究中指出，行政管束非因违反义务而发生，无须先有义务存在，且多系于紧急情况下为之，应属于立即执行范畴（Soforvollzug）（所谓立即执行，也就是即时强制的另一种说法），而不应该像我国台湾地区行政执行法那样，将其归属为“直接强制处分”。[5]
　　我以为，这样的定性是准确的。从行政管束实施的对象和程序看，不可能有效地先行给出一个行政命令，比如，对烂醉如泥者，责令其不得做出骚扰他人的警察命令，无异于对牛弹琴，所以，也就不能将行政管束看作是一种强制执行的方法（直接强制）。行政管束往往是应付紧急状况，融下令、强制方法选择和执行为一体，“一气呵成”的合成性行政行为。而且，法律行为和结果是连续性、不间断发生的，具有撤销无实际意义的特点。所有这些都更加符合即时强制的基本特征。
　　德国学者Sholler和Schloer尝试着从另外一个角度揭示行政管束的特点，他们认为，警察管束者，系违反某人之意愿或未经其同意，暂时全面剥夺其行动自由之谓。[6];这或许是对当时德国警察管束制度的一种判断。而且，迄今对警察法相关理论还有相当的影响。然而，基于上述对即时强制基本属性的理解，以及对现实中各种行政管束形态的分析，像这样把“违反某人之意愿或未经其同意”归纳为行政管束的基本特征，恐怕是有问题的。
　　因为，如果说，警察管束仅限于预防性和制止性目的，那么，当然可以不考虑被管束人的意愿。在这种情况下，排除对社会治安秩序和公共安全的急迫危害之需要，已经远远压倒了对被管束人主观意愿的考虑。但是，现在的管束范围实际上已经突破了上述情形，逐渐发展到了对因受伤、疾病、饥饿或寒冷而陷入无助者等也要实施救护性管束，从某种意义上讲，带有授益性质，更为关键的是，这种情况下一般不发生与社会利益、公共利益或他人利益冲突的问题，因此，完全不考虑当事人的主观意愿，不尊重当事人对自身自由的处分，恐怕会有过度干涉公民权利自由之嫌。[7]
　　在这方面，我十分欣赏韩国警察法对这个问题的灵活态度，以及对行政管束多样性的敏锐体察。韩国警察法上也肯定预防性、制止性管束可以违背当事人意愿，但与此同时，还规定，在特定情形之下（如救助受伤者），如果当时情况允许的话，必须征求当事人的同意。[8]
　　2.;追求对行政管束功能的完整认识：从分类的角度
　　在我国也有根据《人民警察法》第14条之立法表述，将管束称为“保护性约束措施”。[9];实际上，从以下我们对行政管束运用实例的多侧面的剖析中也不难发现，像这样的术语使用是不准确的，犯了以偏概全的错误，根本不能够恰当地反映出当前有关警务实践的全貌和要求。单从这一点上讲，也从一个侧面暴露出我们现有警察法理论对行政管束措施研究得尚不够充分，认识得还不够透彻。
　　其实，在现实生活中，行政管束的形态是多种多样的，就其功能或目的而言，既可以是预防性（制止性）的，也可以是保护性和救护性的。当然，具体到一个特定的管束措施，可能只有一个目的，也可能会同时具有双重目的，比如，对醉酒人的管束，既有保护目的，又有预防（制止）目的。而且，目的之间也有可能是一个问题的两个方面，彼此互为目的、互为转换，比如，预防被管束人实施违法犯罪行为之目的，换个角度也可以理解为保护目的（避免其违法犯罪）。以下，我将逐一阐述之。
　　2.1;保护性管束（Schutzgewahrsam）
　　保护性管束是将被管束人从一种危险的状态转移至安全状态。其有两层涵义：
　　一个涵义是从保护身体健康权和生命权的角度说的，也就是避免发生或者中止已经发生的损害被管束人身体乃至生命的危险；
　　另一个涵义是将被管束人从罪责中挽救出来，避免其实施违法犯罪行为，或者避免加剧违法犯罪的严重程度。这是从对被管束人保护的意义上来理解的，如果从国家的角度来理解，就会和下面的预防性与制止性管束相重叠。
　　对精神病人和醉酒人的管束都具有这样的意味。
　　2.2;预防性和制止性管束
　　也统称为安全性管束（Sicherheitsgewahrsam），这是从国家维护社会治安秩序和公共安全的角度来讲的。
　　为了防止已有扰乱社会治安秩序和危害公共安全苗头、或者具有一定人身危险性的被管束人实施上述违法犯罪行为，而实施的管束，就属于预防性管束，比如，对滋事的falungong分子、城市流浪乞讨人员的管束。
　　为了制止正在实施违法犯罪的人员进一步扩大其罪责，而进行的管束，就是制止性管束，比如，对正在寻衅滋事、拔刀伤人的醉酒人进行的管束。
　　2.3;救护性管束
　　救护性管束与警察目的和任务之间的确不存在内在的关联，更多的是出于一种人道主义精神，以及由人的生命权之最高价值而引申出的警察保护义务。所以，警察在执勤过程中发现因饥饿、寒冷、疾病、受伤或即将临产而濒临死亡或者有生命危险的人，不能见死不救。很多国家和地区在警察法中也将其类型化到管束措施之中，比如，韩国、德国和我国台湾地区。
　　考虑到这种措施与警察任务距离较远，特别是警力等资源稀缺，所以，像德国和我国台湾地区，都严格限定于“非管束不足以排除身体或生命危害的”情况，而不是说要做到“有难必帮，有险必救，有求必应”。
　　救助带有授益性质，原则上要尊重当事人的意愿和选择。韩国警察法上规定，这种措施的实施要先征求当事人的意愿，如果当事人明确拒绝，警察还不得强制实施，不得强行约束当事人的人身自由。在管束期间，如果当事人强烈要求离去，警察能不能强行留住？对此，韩国警察法上没有说明，但从上述对该措施的定位看，似乎不能。但是，我以为，如果从当时种种迹象上判断，如果不及时救助，当事人的确存在着生命危险，而且，当事人又处于无助状态，那么，即便是当事人“逞强”拒绝，警察仍然可以强制管束。
　　三、管束对象：扩大与商榷
　　对各类管束对象的研究分析，既划定了警察管束权的边际，实际上也同时阐述清楚了行政管束的各种具体实施要件，因此，对于实践中警察准确使用管束措施，相对人积极维护其自身合法权益，以及行政复议机关和法院确认对警察管束措施合法性的审查标准都十分有意义。