2018也论行政公益诉讼

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　　一、行政公益诉讼的概念界说
　　行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。对此新型诉讼制度，各国称呼不一，诸如民众诉讼、公民诉讼等等，然内涵则大致相当。该制度在日、美发育最为成熟，概念界定也较清晰。
　　日本在其《行政案件诉讼法》第5条中将行政诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种。按照该条规定，民众诉讼不限于救济起诉者本人权益，而是含请求纠正国家机关或公共团体不符合法律的行为的诉讼，具体包括与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼，目的在于使公民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构的行为。民众诉讼具有客观诉讼的性质，可以认为是行政公益诉讼的一种形态。（注：参见（日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第430、432页。）
　　而在美国，行政公益诉讼被称为所谓的“私人检察总长制度”，即国会通过制定法律，授权私人或团体为了公共利益，针对官吏的非法作为或不作为而提起的诉讼。主要包括相关人诉讼、纳税人诉讼和职务履行令请求诉讼三类。“相关人诉讼是指在私人不具有当事人资格的情况下，允许他以相关人的名义提起诉讼。告谁呢？告国家的行政机关，要求对其非法行为予以制止，予以取消，给予处分。职务履行令请求诉讼，是指当国家行政机关不作为时，按道理应由上级机关来纠正，但是在美国容许私人以自己的名义提起诉讼，要求法院作出判决，责令行政机关履行其职务。所谓纳税人诉讼，是指原告以纳税人的身份提起诉讼，也是告国家机关，针对的是国家机关的行为导致公共资金的流失或公共资金的不当支出。”（注：摘自梁慧星先生在中南财经政法大学法学论坛一次学术讨论会上的发言。论坛于2001年3月15日组织了消费者权益日专题活动-关于公益诉讼制度合理性的对话，多位学者就这项制度在我国建立的可行性进行了争鸣探讨，这是国内最早关注该领域问题的学术会议之一。）
　　对行政公益诉讼的界定，依我们理解，它首先是指本案与原告没有直接利害关系，即被诉行政行为损害的是社会公益，而没有直接损害原告私人的利益。此处之所以使用“没有直接损害”一语，是因损害公共利益之行为必然间接损害私人利益，但这里只能作狭义理解，仅用以指被诉行政行为未“直接损害”原告自身的利益。当然，此处所说的非直接利害关系人不限于公民个人，还包括各种社会团体。其次这种诉讼的对象是国家机关及其公务员，接受司法审查的是国家机关的行为或不行为，多数表现为不行为。因为受害者是国家或者全体人民，侵害人（行政机关）本身就是这种利益的法定守护人，所以公益诉讼理应主要为制约行政性权力而设。需要指出的是，西方法治国家突出强调司法是对各种公共权力的最终复审，所以被纳入行政公益诉讼中的违法行政行为就不止于具体行政行为，如果行政主体的抽象行政行为侵害到公共利益，公民亦可提起诉讼。最后，行政公益诉讼明显具有预防性质，即不需要公益侵害现实地发生，只要根据相关情况能够合理地判断其具有发生侵害的可能性，就可提起诉讼。这有利于把潜在的大规模损害消灭在萌芽状态，实际上是以较小的司法投入保护了更大范围的社会利益，因而对于防止社会公益遭受无法弥补的损失具有重要的意义。
　　二、法治国家行政公益诉讼制度之考察
　　研究行政公益诉讼生成的历史，可发现“行政上的原告资格概念与司法上的原告资格概念都不是静止不变的”，（注：王名扬：《法、美、英、日行政法简明教程》，山西人民出版社1991年版，第161页。）公益诉讼正是原告资格不断放宽、公民提起行政诉讼的管道越发畅通的产物。关于原告资格的标准，原来英美国家遵循的是“法律权利标准”，意指只有当事人能积极证明其法律权利受到侵害时，才有起诉资格，否则，即使由于行政机关的行为遭受重大损害，这种损害也被认为是没有法律错误的损害，当事人的原告资格不被承认。但到了现代，随着公益遭受侵害的问题越发凸显，“法律权利标准”逐步让位于“利益范围标准”。后一标准的涵义是，当事人针对某项行政决定提起诉讼时，并不要求其利益属法律特别规定的利益，只要申诉人有可能主张受损害的利益处于法律规定或调整的利益范围之内，就可请求司法审查。“利益范围”一语使行政诉讼的原告资格和诉讼请求的范围得以拓宽。可提起行政诉讼的人从其权利或利益受到行政行为直接影响的行政管理直接相对人扩大到认为其权利、利益因行政性行为而受到损害的行政管理间接相对人（第三人）乃至“任何人”。考察美国起诉资格的变迁史可看到，如果成文法有规定时，当然会优先适用成文法；但普通法上各种救济手段的起诉资格主要是由法院在判例中逐步形成的。离开判例，就无法理解美国关于起诉资格的法律。1940年以前，只有当事人的法律权利受到侵害时，法院才会认可其起诉资格。最高法院在1938年亚拉巴马电力公司诉伊克斯一案中声称，申诉人只有在合法的财产权利受到侵害时才有起诉资格，否则即使行政行为违法，当事人受到事实上的巨大损害，也不具有原告资格。及至40年代，传统私法模式的行政法律关系越来越不适应现代行政的需要。为了保护公众的利益，政府曾设置了许多控制机构，比如控制交通、电讯、航空、州际商业的机构。这些控制机构到了当代反而越来越处于被控制对象的控制之下，以致于旅客、消费者、环境消费者等普通民众的利益受到侵害时，公众除了诉诸司法手段外别无他途。然而对享受公共利益的民众而言，他们的权利并未受到直接损害。按照过去的原告标准，公民个人无权请求法院出面维护公共利益，这使得社会公益受害而得不到救济的矛盾日益尖锐。因而40年代以后，法院开始以判例形式在原告资格方面不断取得突破。在1940年联邦电讯委员会诉桑得斯兄弟无线电广播站一案中，最高法院确认了竞争者虽然没有受到合法权利上的损害，但其利益存在事实上的损害，可以依法享有司法审查的起诉资格。这一判例是美国行政法走向现代化的一个标志。在三年以后的纽约州工业联合会诉伊克斯案件中，第二上诉法院首倡了“私人检察总长理论”。法院指出，为了保护公共利益，国会可以授权检察总长提请法院审查行政机关的行为，也有权制定法律授权其他当事人，以私人检察总长的身份提起行政诉讼，主张社会公益。法院认为，如果不承认竞争者或消费者对行政违法行为具有起诉资格，则其他人更不会对行政机关的不法决定请求司法审查。（注：参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第619-623页。）在著名的1973年美国联邦诉反对管理机关程序的学生案中，最高法院进一步对起诉资格的放宽加以确认。最高法院认为，不能简单地因为许多人都遭受了同一种损害，就否定受害人中某一人的诉讼资格；如果否定某一受害人就公益妨害而提起诉讼的资格，那么对危害性更为严重的政府行为就会没有人提出控告；并且，诉讼资格的审查应是质量上的审查，而不是数量上的审查，只要原告遭受了“可以辨认的轻微损害”，就足以确认他具有起诉资格了。（注：R.W.Findley;and;D.A.Farber，Environmental;Law;in;ANutshell，2nd;Ed.，West;Publishing;Co.，1988.P.6.）随着公民权利种类和范围的不断扩大，法院对“利害关系”这一概念也作出不断扩大的解释，除了包括传统的人身损害和财产损害，还包括了环境利益等由公众享有的非经济价值的损害。
　　为适应判例中原告资格限制越来越宽松的趋势，美国立法也相应地作出调整。对起诉资格作出普遍性规定的是1946年《行政程序法》，该法第702条就“复审权”作如是规定，“因行政机关致使其法定权利受到侵害的人，或受到有关法律规定内的机关行为不利影响或损害的人，均有权诉诸司法审查。”有些州在法律中明文确认了个人代表公众提起旨在禁止或取缔公益妨害的诉讼资格。以环境诉讼为例，密执安州《1970年环境保护法》是美国首次确认公民对构成公益妨害的污染行为可以个人身份提起诉讼的资格的法律。70年代后的主要联邦法规也都规定了公民的起诉资格，从而在各自调整范围内取消了传统法律关于起诉资格的障碍。在联邦法律中，《清洁空气法》第304条a款首创了“公民诉讼条款”，其中规定，任何人都可以自己的名义对任何人（包括美国政府、政府机关、公司和个人等）就该法规定的事项提起诉讼。该法还详尽列举了可予司法审查的行政立法行为，为公民或公众团体就环境公益提起行政诉讼提供了有力的保障。
　　英国法律在公益的司法救济方面相对保守，但总体上英国行政法关于救济手段的发展趋势是向统一和宽大的起诉资格方向前进。当事人在司法审查中不论申请任何救济手段都取决于对申诉事项是否有足够利益，不象过去那样当事人须具有权利才能申请救济手段，这是对以往起诉资格的一个改进。（注：参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第201、203页。）英国学者韦德教授指出，特别救济不仅是为了私人利益，而且是为了公益而存在，它是公法制度的核心。（注：参见（英）威廉、韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第365页。）英国民事上诉讼院前院长丹宁认为，“如果有充分的证据证明政府机关或权力机关滥用法律，致使数千人的臣民受到侵害，那么最终这些受害人中的任何人都有权诉诸法院要求执行法律，我认为这是一个重要的宪法原则问题。”（注：Lord;Denning;in;the;Mcwhirtercase，supra;note;34，（1973）1;All;11E.R.at;699.）
　　大陆法系国家的学者一般按诉讼标的的性质把行政诉讼划分为主观诉讼和客观诉讼。主观诉讼属于传统的行政诉讼范畴，其目的仅限于保护原告私人权益，一般要求原告本人权益直接受到侵害才会认可其起诉资格。与之相对，客观的行政诉讼是指对行政机关违反客观的法律规则和法律地位所提起的诉讼，包括撤消违法的行政行为、审查行政行为的合法性、复核专门行政法庭的终审判决、处罚违反不动产公产保管规则的行为、决定行政性选举的合法性等诉讼。这种诉讼的出发点主要在于维护国家和社会公共利益，对行政行为的合法性进行监督和制约，确保行政法得到客观和公正的适用。客观诉讼并不着眼于当事人本身法律权利的存在与否，因而不同于以当事人之间权利义务为内容的普通法律争议。
　　日本一般将机关诉讼和民众诉讼合称客观诉讼。上文提及，日本公民可在民众诉讼中以选举人身份提起请求纠正国家或公团机关违法行为的诉讼。但传统理论并不认同公民个人可就其在公害事件中所受损害提起行政诉讼。其理论依据是，行政法是纯粹从公益性角度出发制定的，其目的是维护社会公共安全，而非具体保护每一个公民的私人利益；从控制结果看，公民由公益所得的间接利益不是法的利益，而是法的利益的“反射利益”。公民对其反射利益受到的侵害是不具有行政诉讼资格的。但随社会公益侵害日趋恶化及行政权力在公共管理方面的不力，日本不得不就原告资格问题作出让步。“法律上被保护的利益说”基本成为学界通说，“值得保护的利益说”亦被一部分人接受。在判例上，最高裁判所所称的“法律上利益者”，实指法律上被保护的利益，而下级法院则进一步发展出“值得保护的利益说”，大大扩充了原告资格的范围。以环境诉讼为例，实践中出现了承认居民就环境利益受损害而对有关行政许可行为提起撤消之诉的原告资格的倾向。（注：参见王明远：《环境侵权法律救济制度》，中国法制出版社2001年版，第117页。）
　　法国行政法上最具特色和最有影响的诉讼制度乃越权之诉，一般认为其主要属于客观诉讼。越权之诉是指当事人的利益由于行政机关的决定受到侵害，请求行政法院审查该项行政决定的合法性，并撤消违法的行政决定的救济手段。行政法治原则最切实的保障正是公民有权请求法院撤消违法的行政决定，使之失去效力。由于越权之诉能够发挥这样的作用，因而成为保障行政法治最有效的手段之一。从越权之诉的性质出发，可以说任何人都能向法院起诉请求撤消违法行政行为，这样越权之诉就可能成为全民之诉，行政效率便可能因此遭到削弱。但如果只规定公民在自己的主观“法律权利”受到侵害时才能提起越权之诉，则司法权对行政机关的监督和对行政法治原则的保障也将无法实现。故现今的越权之诉既不是全民之诉，也不限制当事人须在主观权利受到损害时才可提起，它采取了一种折衷的做法，即只要申诉人利益受到行政行为的侵害就可提起越权之诉，并不要求是申诉人个人的利益。此外这里所称的利益包括三层涵义：（1）利益主体即越权之诉的申诉人是多元的。一是就公民个人而言，不仅行政决定的直接相对人可提起越权之诉，如果第三人因为违法行政决定而受到直接利益侵害时，也可提起此种诉讼；二是所有的团体例如工会、社团等，当其集体利益受到行政决定的直接影响时，一般也可以自己的名义提起越权之诉；三是对于负有维护公益职责的行政机关，当它所代表的公共利益受到其他行政机关的决定的侵害，而其本身无权撤消或改变此项决定时，可以向行政法院提起越权之诉，请求撤消这项违法的决定。（2）申诉人的利益不仅包括物质性利益，也包括精神性的利益，例如宗教尊严、集体荣誉、环境美等。（3）请求保护的利益不限于现实利益，将来的利益如果确实存在，也可提起越权之诉。总之，越权之诉的主要目的是为了纠正违法的行政行为，促进行政法治的实现，而不在于保护起诉人的主观法律权利，因而这是一种没有当事人、对事不对人的诉讼制度。（注：参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第667-681页。）
　　德国公民可寻求行政诉讼救济的利益范围也由“法定权利”向事实上的利益延伸。以撤消之诉和课以义务之诉等行政诉讼为例，其原告资格并不以实体法上的权利为限，法律上值得保护的利益亦被纳入保护范围。就撤消之诉而言，德国《行政法院法》规定，原告应主张其权利因违法行政处分而受到侵害，始得提起行政诉讼。这里所称的“权利”不仅指主观权利即法律上保护的利益，也包括宪法权利、习惯法上的权利和基于一般法则所生的不成文权利。这样，除了以主观公权之有无判断诉讼资格是否存在外，许多案例也系以宪法上的基本权利为据提起诉讼，实务上亦承认关系人可直接基于基本权之规定获得诉讼资格，当原告值得保护的个人利益被任意忽略或被认为属于基本权的权利受到严重侵害而不能忍受时，关系人即可提起行政诉讼。（注：参见王明远：《环境侵权法律救济制度》，中国法制出版社2001年版，第110页。）
　　三、行政公益诉讼的法理基础
　　依上文可知，“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速”，（注：（美）伯纳德。施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第419页。）近年对原告资格的要求大大降低了：从行管直接相对人到行管间接相对人甚至“任何人”，均可依法享有提起行政诉讼的权利。行政公益诉讼的产生并非偶然，它是当代社会根基和结构深刻变动，政治法律思想全面革新的必然产物。
　　（一）公民社会公共性权利的司法保护
　　公民权利（包括社会公共性权利）受到尊重和保护的程度，是一国法治状况和人权发育水平的反映，而公民权利的保障离不开法律作用的发挥。法律的制定和实施，实际上是法律使公民权利从应然权利演变为法定权利，再发展成为现实权利的过程。
　　公民权利的重要内容，总是通过法律来确认和规范的，因而公民权利的主要内容是法律权利，这是由公民权利的性质和法律的性质决定的，也是权利获得法律保障的必然要求。法律要保障公民权利首先要设立相应的权利制度，即提供制度根据，包括宪法和普通法律两个层面的根据。（注：参见刘海年等主编：《人权与宪政》，中国法制出版社1999年版，第162页。）
　　然而，仅有制度根据没有制度保障是不够的，实体权利必须以切实有效的诉讼手段为依托。就我国而言，“立法者往往局限于创制的层面，关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。”（注：刘武俊：《可诉性：法律文书的脉搏-兼论公司法的立法完善》，载2000年6月28日《法制日报》。）虽然我国宪法和法律对公民的社会公共性权利设置了初步的实体权利体系，但由于这些权利往往由多数人共同享有，因而公民个人一般不被认为具有直接的诉的利益，其原告资格不被认可。须知，无救济即无权利，权利受侵害者都应享有申请救济的资格；司法必须成为保护公民的最后一道防线，任何一种法律权利要获得实在性，必定意味着最终可以获得司法上的救济。公民所享有的社会公共性权利不应是停留在纸面上的空泛的东西，而应是具体的存在，当其受到损害时必须为之提供合法的矫正手段。虽然权利救济的管道是多元的，但司法救济应是一种最根本、最权威的解决途径。原因在于，独立的司法权和有效的司法运作机制较之其它权威和权力，更能稳定而经常地调整及调和种种相互冲突的利益，包括个体利益和社会性的利益。如果最终缺乏司法的权威衡量，“那么这种权益的调整就会取决于或然性或偶然性（而这会给社会团结与和谐带来破坏性后果），或取决于某个有权强制执行它的决定的群体的武断命令。”（注：（美）博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第399页。）概言之，公民的基本权利（包括社会公共性权利），除了通过法律的普遍性实体赋予外，还要获得可诉性；但由于这类权利往往并没有直接的代表人和请求人，因此必须赋予普通公民为公益提起诉讼的权利，这是公民诉讼制度得以确立的法理基础之一。从人民主权的角度观之，“行政诉讼制度本身就是民主政治在某一诉讼领域的具体反映。赋予什么样的人可以提起行政诉讼的权利，不仅仅是一个诉讼程序问题，更重要的是通过行政诉讼这一特定的诉讼制度体现一个国家对公民权利保护的程度。而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说，原告起诉资格的赋予就是其民主权利的一个表现。”（注：沈福俊：《论对我国行政诉讼原告资格制度的认识及其发展》，载《华东政法学院学报》2000年第5期。）