2018行政不作为与否定性作为之辨析

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　　行政不作为这一概念在行政法学体系中，通常出现在行政违法部分。“行政不作为违法”作为行政违法形态之一，近年来我国行政法学界对其进行了较为深入细致的研究。在司法实务领域，行政不作为违法则被作为一种案件类型看待。随着人们法治意识的加强，行政不作为案件的数量逐年增加。事实证明，行政不作为违法的危害程度并不亚于作为的违法，因此，无论是从理论的角度，还是在实务方面，对行政不作为的研究都具有十分重要的意义。
　　在行政审判实践中，行政不作为与否定性作为是一对极易混淆的概念，本文拟对两者作一辨析，并就相关案件审判中存在的问题发表一些个人之见。
　　一、行政不作为与否定性作为的区别
　　行政不作为违法，指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为之可能性，而在程序上逾期消极地有所不为的行政违法形态，例如对申请不予答复、拖延履行救助义务。而否定性作为是指在应申请行政行为中，行政主体作出了对行政相对人权利、义务产生影响的否定性行政决定的行为，例如不予受理行政复议申请决定、不予颁发卫生许可证。两者的区别主要体现在以下几个方面。
　　（一）性质不同。在行政法学中，划分作为与不作为是有一定标准的，这个标准应该体现在程序上，只要行政主体作出了一系列程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是为或不为，都应该是行政作为；反之，就是行政不作为。例如在颁发许可证案件中，行政机关对相对人的申请作出了明确的不予颁发的决定，并说明了理由，这就是典型的程序上作为而实体上不为的情形，应视做否定性的作为。如果行政机关对相对人的申请不予理睬，超过法定期限而不作出决定，则属于程序上的不为，应作为行政不作为案件处理。从行为外在的表现形式来区分作为与不作为是较为科学和合理的，它与行政主体所担负的行政职责相对应。在应申请行政行为案件中，与行政权相对应的行政机关的行政职责是对相对人的申请进行审查，符合法定条件的，予以核准登记、发证、注册，不符合法定条件的，作出不予准许的规定，并说明不准的理由。我们不难发现，行政机关接受申请后应履行的法定职责是及时进行审查，而非直接予以登记、发证、注册，审查完毕并作出程序意义上的规范的答复，就是已经履行了法定职责，至于不予准许的决定是否正确、理由是否充分、程序是否合法，则属于具体行政行为内容的范畴，行政相对人可以以不服不予准许的决定为由提起行政诉讼，而不应认为行政机关不履行法定职责。可见，从性质上来说，行政不作为属于不作为范畴，而否定性作为则是一种具体行政行为。
　　（二）对于行政不作为与否定性作为是否违法的司法审查方式不同。既然行政不作为与否定性作为的性质不同，那么对这两种案件的审理方式自然有很大区别。在司法实践中，两者的冲突常存在于以下三类案件中。第一类：应申请行政行为，具体包括颁发许可证、执照、资格证、登记、批准、注册等等；第二类：行政机关履行保护人身权、财产权的案件；第三类：具有准司法性质的行政行为案件，例如行政裁决、行政复议案件。这三类案件的共性在于都必须以相对人的申请为前提，因此，行政机关可能存在不予答复、拖延履行或作出否定性决定的情况。对于不作为行政案件的司法审查应围绕被诉行政机关职责的履行进行，主要审查被诉行政机关是否具有相应的法定职责、是否具有地域上的管辖权、是否具备履行义务的可能性、是否存在不履行或拖延履行法定职责的事实，此类案件应由行政相对人对向被诉行政机关提出申请这一事实承担举证责任。而审理否定性作为的行政案件应主要针对否定性决定这一具体行政行为进行审查，由被诉行政机关举证说明作出否定性决定所依据的事实、法律以及执法程序。
　　（三）对两类案件审理后的处理方式不同。根据行政诉讼法第五十四条规定，对于被诉行政机关构成不履行或拖延履行法定职责的，应判决其在一定期限内履行；对于被诉行政机关作出的否定性决定存在主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序情形的，应判决撤销该否定性决定，并可以判决被诉行政机关重新作出具体行政行为。另外，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条之规定，被诉行政机关不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的，法院应当作出确认被告不履行法定职责违法的判决。也就是说，对于构成违法的否定性作为应适用撤销或撤销并重作的判决，而对于构成不作为违法的情形应适用限期履行或确认违法的判决，这是在审理这两类案件中需要注意的。