2018国外行政法的比例原则

1769048

　　摘　要：比例原则被誉为行政法的“皇冠原则”，是行政权运行的一条重要原理，然而长期以来我国在制定一些行政法律时却往往疏于对此原则的应用或者关注，导致许多行政行为虽然是有法可依，但却无“度”可适，以致公众常抱怨显失比例的自由裁量无异于“无法可依”。为了解决这一矛盾，我们在此引介国外行政法中的比例原则，以期达到“它山之石，可以攻玉”的效果。
　　Abstract：;The;principle;of;proportionality;is;well;known;as;“the;principle;of;crown”;in;administrative;laws，;and;also;is;one;important;operation;theory;of;administrative;power.;However，;for;a;long;time;we;often;ignored;this;principle;when;making;administrative;laws.;Therefore，;administrative;actions;were;carried;out;according;to;the;laws;concerned，;yet;they;couldn‘t;be;adjusted;to;the;proper;limits.;There’s;no;doubt;that;complains;about;the;IMPROPER;administrative;actions;occurred.;Under;the;circumstances;it‘s;helpful;to;introduce;the;principle;of;proportionality;in;foreign;administrative;laws.
　　Key;words：;administrative;laws；;administrative;power；;the;principle;of;proportionality；;police;power
　　德国行政法学鼻祖奥托。麦耶在其著名的《德国行政法》一书中，揭示了行政权运行的一条重要原理，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。这就是所谓的“比例原则”（亦称“适当原则”、“禁止过分原则”、“最小损害原则”等等）。比例原则是宪法与行政法的核心原则，它是通过考察目的与手段的关系，尤其是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身财产权利这一方面，来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。比例原则源于正义的请求，它要求在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，避免过分的和错误的立法与行政决定，尤其是要具体斟酌国家与公民利益在冲突状况下的失衡度。比例原则就其功能是体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。原则上说比例原则所包含的原则成分在许多法律领域，尤其在有法律限定条款的及立法者留有空间的范围均能发挥其平衡与保护作用。奥托。麦耶自己曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。我国台湾著名行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’，当不为过。”［1］
　　行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不可给予相对人超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。
　　传统地讲，比例原则具有以下三层含义：
　　第一，适当性原则（亦称妥当性原则、目的实现原则、特殊性原则等），是指行政机关所选择的行为方式和措施必须属于正确的手段，并且能够实现法律规定的目的或至少有助于目的的实现，而不是与法律目的相背离;.
　　第二，必要性原则（亦称最少侵害原则、不可替代性原则、最温和之手段原则等），是指在达成法定行政目的的过程中，如果有许多措施可以实现该目的，则必须选择那些最有必要的，而所谓“最有必要的”就是选择对公众不会造成损害或损害最少的措施，换言之，就是已经没有任何其他的能给人民造成更小侵害的措施来取代该项措施了。
　　第三，狭义的比例原则（亦称相称性原则、比例性原则、合宜性原则、法益衡量原则、合比例原则等），是指必需的行为方式和措施对个人所造成的损害与社会获得的利益之间应成比例、保持均衡。
　　自从19世纪德国提出了比例原则以来，比例原则作为行政法的一项重要原则，在行政法治较为发达的国家和地区已得到越来越广泛的适用，但在广度和深度上存有较大差异。
　　（一）德国行政法中的比例原则
　　德国虽然在其某些具体法律中较好地体现了比例原则，但是，在1976年制定的《联邦行政程序法》及其以后的历次修订中都没有明确规定比例原则是行政程序法的基本原则，只是在个别条款中体现了比例原则的某些精神。
　　在立法制度上，比例原则正式被国家立法所承认源于1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》，该法规定如果有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害的危险，则警察机关得选择其中之一。但是警察机关应当尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小的方法。同时，假如仍有其它较温和的手段亦可同时达到排除危害之情形时，该法也准许人民可以申请警察采行之。该《普鲁士警察行政法》随后就成为德国各邦相同法律的“母法”，广被采纳。这是比例原则中的“必要性原则”在成文法中的首度出现。
　　1949年《德国基本法》公布后，次年的黑森邦（Hessen）《直接强制法》（第四条）即规定：“行政直接强制只应选择对当事人及公众损害最小的方式为之，并且不得与所达成之结果明显地不成比例”。1953年的《联邦行政执行法》第8条第2项中规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时应尽可能考虑当事人和公众受最少侵害。”［2］这些都揭示了比例原则中的“必要性原则”及“狭义比例原则”。
　　1958年6月11日判决的“药房案”中，法院对于人民自由权利（本案是营业权）之侵犯约合法性问题，提出了所谓的“三阶理论”-就是手段的“适当性”、“必要性”及“狭义比例性”原则。以后的法院审判实务也就将这“三阶理论”作为“比例原则”的内容。沿传至今，行政法学界已形成通说，将“三阶理论”视为比例原则的内涵。
　　1961年3月10日，联邦德国又颁布了《关于联邦官员行使公权力间接强制执行法》，它进一步丰富了8年前制定的《联邦行政执行法》（1953年4月27日，联邦德国颁布了行政强制执行制度的基本法典，即《联邦行政执行法》;）中的间接强制手段部分，再次巩固“间接强制优于直接强制”的观念。［3］
　　1976年6月11日经德国联邦内政部会议议决通过，旋又于1977年11月25日经同会议通过其修订案之《联邦与各邦统一警察法标准草案》（第二条）明文规定：“一、警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。二、处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。三、目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止。”［4］
　　德国虽然是比例原则的最早倡行国，但是在比例原则的适用上却不如有些国家和地区广泛而深入。