2018行政立法过程的民主参与和利益表达

1671838

　　一、行政立法过程的参与理念一般情况下，政策的形成都需要经历一个过程，即始于法案的制作，终于对法案的通过。在近代自由主义的法治国家，“依法律行政”一直是支配性行政原理。根据三权分立的精神，政策应该形成于权力机关，执行于行政机关，裁判于司法机关。在这种意义上，行政的作用仅仅体现为“执行”。然而，随着国家职能的转变以及行政的内涵和外延的扩展，在整个国家政策形成过程中，行政机关所发挥的作用已经远远超出了狭义的“执行”。
　　在现代福利国家，伴随着行政介入领域的显著扩大，行政内容发生了重大变化，从前的行政原理需要重新架构。特别是在城市规划、土地利用规划等计划行政领域，基本上采取了如下构造：法律并不直接、具体地进行利害调整，而是仅仅提供利害调整的平台，将实际的利害调整任务委任给行政过程。这样，委任立法不断增加，行政权力迅速扩展，各国普遍出现了从“依法律行政”向“依计划行政”乃至“依程序行政”的原理转换。人们对福利的不断追求，导致行政权力运作的专业化、技术化并不断渗透到社会生活和经济生活的各个领域，决定了传统上专属于代议机关的立法权逐步转移为行政权力，这就相应削弱了代议机关通过法律对行政权力进行支配的力度。于是，寻找和确认替代性或者弥补性的规范、制约机制便成为必然和必须的了。
　　首先，在作为“全体国民的总体意思表示”的法律制定过程中，无论是实行典型的三权分立制的美国，还是一直延续议会至上主义的英国，乃至德国、法国、日本等大陆法系国家，大多数法律案都是由行政机关提出的，整个立法准备阶段基本上都是由行政机关来左右和操作的。所谓代议机关制定法律，只不过是最后采取由代议机关通过的形式而已。例如在日本，内阁提出的法案占国会制定法律的法案的大半，且其运作过程几乎是纯行政性的：首先是各省、厅将政策立案，然后经行政机关之间以及行政机关和议员之间协商、执政党审查等，最后由内阁将法案提交国会，在委员会及全体会议上进行审议和通过。①从国民主权、主权在民或者人民主权的观点来看，这种权力运作模式并不是没有问题的。民主主义原理要求行政权力的运作必须在“全体国民总体意思表示”的范围内、以民主的方式、以尊重国民权利的手段来进行。
　　其次，在行政机关具体实施行政管理的过程中，“行政”的“决策”过程或者阶段往往被定位为专属于行政裁量的领域，形成了较为独特的行政运作机制。其最为突出的特征就是排除外界参与，甚至排斥法治主义的适用，使得本来应该以实现国家或者公共利益为目标，以保护公民、法人和其他组织的合法权益为己任的行政机关与广大民众的沟通渠道越来越狭窄，也成为滋生官僚主义和许多官僚走向贪污腐败的重要原因。在这种背景下，有关立法过程乃至其他行政过程中的公开、参与机制也就逐渐显示出必要性和重要性。
　　再次，民主主义原理的普及和完善，促进了行政过程中的各种参与机制不断建立和完善。在现代行政法学原理下，民主主义原理得以在各个行政领域贯彻，相对人、利害关系人乃至一般民众参与行政管理政策形成过程，成为民主主义的基本要求之一。现代国家为行政权力的运作设置了种种民主参与机制，包括行政政策形成过程的参与机制、行政计划编制过程的参与机制、行政立法过程的参与机制、行政执法过程的参与机制、行政监督和救济过程的参与机制乃至整个行政过程的参与机制。于是，行政公开、行政听证、专家论证、征求意见等各种各样的制度得以确立，并不断得以推进，人民在行政立法乃至一般的行政政策形成过程中的作用受到空前的重视。
　　最后，运用传统的手法对行政权进行统制的局限性也佐证了参与机制的重要性。在近、现代国家的宪法中，大多都规定了主权在民或者人民主权的原理。然而，由于间接民主制或者代议制的发展，使得国家权力的行使往往并不能正确表达甚至脱离人民的意思表示。尤其是伴随着国家行政权力渗透到各行各业乃至人们生活的方方面面，对行政权进行统制的传统手法，即立法统制、司法统制和行政的自我拘束等手法都呈现出局限性。尤其是代议机关对行政权进行统制的局限性，凸现了行政过程的参与机制对于行政权力的制约和规范作用，也佐证了对于实现宪政民主的重要意义。我国1982年通过的《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）也明确规定了人民主权的原理。《宪法》第2条规定，一切权力属于人民，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。行政过程的参与机制便是对这种宪法原理的制度保障，它要求把握民众的需求并不断提高民众的满足度，通过民众直接参与行政过程，达到提高行政效率和服务能力的目的。
　　二、行政立法过程参与机制的设置
　　行政过程的参与机制对于行政方面和民众方面都是必要的。对于行政方面来说，通过推进参与机制，可以在更加全面、客观、公正地把握民意的基础上，确认事实、适用法律规范并作出相应的行政决定。这不仅利于推进依法行政，而且利于实现合理行政，建设法治政府、责任政府和服务政府。对于民众方面来说，它不仅可以实现前述宪政意义上的参政权，而且可以通过直接参与行政过程的方式来表达自己的利益，避免或减少行政权力对其合法权益的侵扰。
　　在行政参与机制的建设方面，不仅各个国家不同，而且同一个国家的不同领域、同一领域的不同阶段也不相同。从行政立法过程的参与机制来看，参与的目的及参与的形态亦因阶段乃至领域的不同而各异。在有些阶段，可能是合作型的参与，在另外一些阶段可能是监督型的参与，还有些阶段可能是请求型的、提意见型的参与。必须注意的是，并不是任何阶段、任何领域都适合于全面的、深入的民众参与，也不能否认有些阶段或者领域根本不适合民众参与。因此，行政立法过程参与机制的设置亦必须根据阶段和立法事项的不同而分别作出架构。
　　首先，立法者必须明确正当程序与程序是关系密切但并不相同的一组概念。只有正当行政程序，才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则，是为规范行政权力的运行，保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序。②正当程序的内容非常丰富，如前所述，其主旨在于强调告知和听取意见。而告知包括事前告知、事后告知和救济途径告知；听取意见包括非正式听证的陈述和申辩以及正式听证的公听会等形式。行政机关正当作为是正当程序的逻辑起点和价值归宿，因此，除上述内容外，还应该包括如下保障机制-回避制度、禁止单方面接触和说明理由的制度。在这种保障机制下的行政立法行为，应该是在最大限度地考虑最广泛意义上的民意和行政需要的基础上，对各种利益予以合乎比例原则的吸纳或者取舍，因而理论上应该是公正的、合理的。当然，正当程序还应该包括及时作为，正所谓“迟到的正义等于非正义”。然而，从目标的可实现性的角度来看，在实际立法过程中，根据实际情况和不同领域的特点，适当缩小正当程序原则适用范围的做法也是可以理解的，有时甚至是必须进行的。因为行政立法毕竟不同于其他行政行为，由于其所涉及利益的广泛性和繁杂性，更由于其所规范对象的发展变化性，决定了对其“及时作为”的要求应当有独特的理解。我们知道，越是追求正当程序的价值，其效率性有时越难以保障；越是追求各种利益的均衡，投入的成本有时就会越高。③这种利益均衡机制之确保本身就是正当程序原理的反映，我们必须确立对其进行科学把握的评价机制。
　　其次，立法者必须注重创设职能的分离和协调机制。我们知道，在美国历史上的几个重要关口，独立规制委员会发挥了非常巨大的作用。这种独立规制委员会的最大特点就是集传统的行政权和准立法权、准司法权于一身。经验提示我们：只有给行政机关以充足的权力，才会有利于行政目标的顺利和全面实现，可是权力的膨胀往往又会导致腐败。关于这一点不必引用孟德斯鸠“万古不易的经验”，④仅从我们身边许多人的“经验”就可以予以验证。不过，在立法政策学的层面，应该通盘考虑各种权能的整合效应，更加注重监督制约机制的建立，而不是将注意力过度倾注在对必要的权力进行拆分或者上收上。这种通盘考虑就是一种重要的参与机制。当我们已经为行政机关行使行政权设定了一系列程序，明确了相应的标准之后，就不应该拘泥于行政“小三分”或者“小四分”，并且，根据分权制衡的原理，仅有职能的分离是不够的，
　　还需要有职能的协调。这种协调机制的创设要求在立法过程中确保各方参与渠道畅通。最后，行政立法本身应该注重各种权力的协调和整合，在广泛发扬民主、尽量广泛地听取各界意见尤其是专家学者意见的基础上，突出各级政府法制工作机构的地位和作用，强调和保障立法主体的主导地位和协调作用。此外，行政立法必须充分尊重各部门各领域行政权运作的客观规律，因而要求有关立法的起草和制定者应具备扎实的专业知识，同时，还必须提高利用“外脑”的意识和能力。
　　三、行政立法过程的利益表达
　　（一）赋予并切实保障公众参与行政立法的程序权利
　　为推进行政立法过程的参与机制，有必要使公民、法人或者其他组织（公众）参与行政立法的相应规则和基准制度化。
　　首先，公众应当享有行政法规或者规章乃至其他规范性文件的制定、修改和废除的知情权。⑤现代行政法的一个突出特点就是成文法性。它是一种要求社会普遍遵循的规范，不仅在其制定后应当予以公布，而且在其制定的过程中亦必须公开有关情况，让公众知悉，以便公众对其制定、修改和废除等作出评价。
　　其次，公众应当享有行政法规或者规章乃至其他规范性文件的制定、修改和废除的建议权。在我国长期的行政立法实践中，启动行政立法程序基本上属于行政机关的裁量权，公众没有要求制定、修改或者废除行政法规范的法定的程序权利。发达国家的行政程序法规范大多规定了公众的建议权，而且在我国现实生活中公众要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予公众要求发布、修改或废除行政法规或规章乃至其他规范性文件的程序权利。为了使此项权利得到充分实现，可以由公众创建相应的组织，直接与政治家、行政机关乃至大众媒体沟通，提出政策建议。
　　再次，公众应当享有行政立法的实际参与权。为此，除非有法定的例外情况；否则，行政机关应当公开发表法规或规章乃至其他规范性文件的草案，让公众通过向制定机关提交书面材料，或者发送电子邮件、参加网上投票等方式，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的座谈会、论证会或者听证会等方式，及时而充分地表达自己的意愿和诉求。
　　最后，公众应当享有请求审查、变更或者撤销行政法规、规章以及其他规范性文件的程序权利。这一参与机制亦是行政立法监督机制的一个重要内容。
　　（二）重视专家的作用
　　行政立法过程中的利益表达机制，应当强调对包括行政法专家在内的法律专家以及各个领域专家的重视。行政立法是一项技术性很强的专业工作，包括行政法专家在内的法律专家参与行政法规、规章及其他规范性文件的制定无疑具有特别重要的意义。同样，其他各个领域的专家参与相关领域的行政立法，亦是不可或缺的。专家学者的视野比较宽广，立场比较客观中立，在各自的专业领域比较有发言权。就行政立法的起草而言，政府法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家乃至各个领域的专家，这才是最佳的组合。由这样的群体从事行政立法起草工作，不仅能降低立法成本，取得事半功倍的效果，而且能确保立法的科学性，实现立法民主化与决策科学化的统一。因此，在行政立法的过程中，法律专家和各个领域专家参与起草或接受咨询，应当作为强制性的程序规则并有相应的制度保障。
　　（三）警惕行政立法中的“民主政治原则腐化”
　　在现代法治国家，为了在行政权的运行上正确贯彻和实现以人民主权为核心的民主主义原理，必须强调民主参与的原则，积极推进参与型行政，同时也必须注意防止民主政治原则腐化。当“民主政治原则腐化的时候，人们不但丧失平等的精神，而且产生极端平等的精神，每个人都要同他们所选举的领导他们的人平等。这时候，人们甚至不能容忍他们所委托给人的权力。无论什么事情他们都想自己去做，要替元老院审议问题，替官吏们执行职务，替法官们判决案件”。⑥
　　行政立法过程中涉及部门利益的行政法规、规章和规范性文件草案应由本级人民政府法制工作机构负责起草，并积极尝试委托专家学者起草的做法，在很大程度上类似于孟德斯鸠所指出的民主政治原则腐化的现象，我们应该努力避免。
　　1.本级人民政府法制工作机构的立法任务应该是明确的、有限度的。首先，我们必须正确认识本级人民政府法制工作机构的定位、任务和承受能力。从经验论的角度来看，不涉及部门利益的行政法规、规章和规范性文件几乎是不存在的。换言之，几乎所有的行政法规、规章和规范性文件都应由本级人民政府法制工作机构负责起草。虽然这里说的是“负责起草”而不是“亲自起草”或者“直接起草”，在解释论上存在一定的回旋余地，但是，如果我们从法律论上来理解“权责统一”的话，那么就不能允许徒有虚名的“负责”现象普遍存在。这样，大量的起草工作将使本级人民政府法制工作机构难负其责，势必导致大量的立法不作为或者立法滞后现象。另外，由于本级人民政府法制工作机构的人员并不熟悉各专业领域，或者熟悉专业的人员较少，过分强调由其“负责起草”，对于确保立法质量并不会有多大的帮助。⑦其次，我们必须充分认识各部委乃至地方各级人民政府职能部门的法制工作机构的职责，不宜轻易地将本属于它们的职责上收。其实，近些年来，在我国行政立法过程中一直存在这样一种观点：为了克服立法中的部门利益、地方保护主义之类的弊端，应当尽量将规范设定权上收。这种迹象在《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国行政许可法》中得到了较明显的体现，进而在《中华人民共和国行政强制法》等法律规范的制定过程中也较为明显地凸现出来。我一贯认为，这种倾向不仅不符合世界性的分权潮流，而且与分权制衡的宪政和法治原理在本质上是不一致的。虽然在强调“应由本级人民政府法制工作机构负责起草”的情况下，有关具体的起草工作实际上也只能依靠各部门的法制机构乃至其他专业人士来完成，但是，将起草的职责上收，不利于调动有关人员的积极性和创造性，也不利于整个行政系统的协调和整合。我们应该在下放起草权限和责任的基础上，强化和完善对行政立法的有关审查和监督工作。