2018行政行为公定力的质疑

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　　引言
  我国行政法学界曾一致承认行政行为的公定力，即认为行政行为一经做出即使具有某种瑕疵，未经法定机关依法定程序认定及宣告，都将被视为合法行政行为看待。行政行为最重要的特色在于尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。公定力的产生是基于统治秩序稳定的需要，即任何人不能以自己的判断否认行政行为的公定力，公定力理论假设任何人如果都有认定行政行为违法的权利，每个人都可以任意拒绝服从各自认为是违法的行政行为，国家法律秩序将无法保障，基于此种理论并为确保社会秩序的稳定性，对行政行为公定力理论予以普遍认同。作者在此对质疑公定力学者的部分观点做一回顾和反思。
从行政行为公定力理论的历史渊源来看，最早对公定力的意旨进行阐述的是德国行政法学开山鼻祖、行政处分概念的创设者Otto Mayer,他在说明‘行政处分’的含义时指出：“行政处分的效果辄因行政处分本身所根据的法律上之限制及羁束，而多方面受到约束。但是这种制约，论其在法律上的性质，与法院民事判决之制约并无异样。违反法律的判决，乃是不生效力的，亦是应予撤消的。惟，在其被撤消之前，吾人则应直认其具有法律上的实效性。在判决中所表现的公权力，经常自己确信其为适法。对行政处分而言，毋宁说仍有其适用。”如果对其观点再解释的话，即是：在行政处分中所表现的公权力，经常自己确信其为适法。根据Otto Mayer的理解，行政机关的行政行为和法院的司法判决都是国家权威的显示，如同法院确信自己的判决合法一样，行政机关具有确信自己行为合法的权力。继Otto Mayer之后，日本学者美浓部达吉首创“公定力”的概念，他认为：“关于行政行为，一般来说，行政厅的组织完备，行政厅被赋予依据法规处理行政行为的权威，并且，行政厅代表国家或者公共团体的权力，所以，其行为暂且被推定为合法，便是当然的事情了。”美浓布达吉以国家意思之公定力为核心，导出行政处分之公定力理论，意谓：国家行为受合法之推定，除了有权机关撤消或认定其无效，人们不能否认国家行为之效力，仅得依法以争讼手段请求救济，若法律不许争讼时，则端赖行政权之自我克制。由此可见，美浓布达吉对国家的权威和行政组织内部的监督手段予以极大的信赖，并以此作为公定力的依据。Otto Mayer的思想经美浓布达吉的继承，并明确提出公定力的概念后，又经田中二郎等人鼓吹，遂成为日本的通说，并对其他大陆法系国家行政法学的发展产生深远影响。
此外，支持行政行为的理论主要有“自我确信说”，即行政机关自我确信其行为是合法的；“法安说”，即为维护行政法律秩序的安定需要公定力的存在；“既得权说”，即行政行为的公定力是为了保护相对人因合法行政行为和不特定公众因侵益行政行为而已取得的权利；“社会确信说”，认为行政行为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告，每一个人都必须承认这种宣告的可靠性，以维护法律的确定性；“固有说”，认为公定力是行政行为的固有之力，是从行政行为本质中产生的超实定法的效力。这些学说分别为我国部分学者支持公定力的理由，但是，从公定力的渊源及这些学说中都可以或多或少地看出，公定力乃威权国家时代的产物，以行政相对人对行政主体的绝对服从为前提，因行政机关有代表国家的权威性，故而其所做的一切公法行为均被推定为合法，但是随着行政主体与行政相对人的关系由命令与服从的关系转为服务与合作的关系的理念的深入，在民主主义原理广泛普及的今天，尤其是2004年第四次宪法修正案中“尊重和保障人权”被写入宪法，以及即将出台的行政程序法中对行政相对人程序权利的关注，昔日曾被普遍承认的公定力引起了越来越多人的质疑，作者在此反思了公定力存在的合理性基础所遭到的质疑，论述如下
一、;公定力的存在的缺乏实定法的支持
  这个问题一直困绕着许多国家公定力理论的支持者，我国有学者将法律关于相对人对行政行为的起诉权和行政机关或审判机关对行政行为的强制执行权做为实定法的依据。但是起诉权本身就意味着行政相对人对行政行为的怀疑和不服从的意思表示，法定起诉权的存在完全可以看作是法律对相对人不服从的一种肯定；而且，审判机关是在被诉行政行为法律属性不确定的前提下进行审查的，如果审判机关也受公定力的约束，事先假定被诉行政行为合法有效，不仅行政诉讼的举证责任应归属被告，而且违背了行政诉讼制度对行政机关的监督及对相对人救济的本质。同时，强制执行权的启动同样是对相对人不服从为前提的，强制执行权的存在也可看作是法律对相对人不服从的一种肯定，而且审判机关强制执行行为也是以审查其是否合法有效为前提的，行政机关对于无效行政行为依法裁定不予执行，也可看作是对公定力的一种否定。总之因缺乏充分而必要的实定法依据，公定力只能停留在理论层面。在法治社会，理论对于实践的指导应通过法律途径，以法律为媒介，尤其这些对公民权利义务直接通过强力产生影响的。再者，民主与法制紧密相连，民主原则要求凡涉及大家的事应让大家知道，这是宪法上的一个原则，或者说是一个宪法惯例。它在行政领域主要表现在行政公开或行政透明度原则。这就要求行政主体的意志表现于外部，否则视为行政行为不存在，更无公定力可言，不得拘束相对人。
二、公定力的理论依据缺乏合理性
支持公定力理论的学说及其缺失主要有：
1、“自我确信说”认为：公定力源于做出行政行为的行政主体在做出时确信行为是合法的，但是，行政机关的自我确信不能妨碍公民对行政行为合法性的置疑，如果因行政机关形成“自我确信”就迫使公民也必须确信，显然，理论和法律将这种确信强加给行政相对人，缺乏足够的说服力，且难以排除相对人关于行政行为违法无效的自我确信的正当性。
2、“法安说”认为：有争议的行政行为之所以具有公定力，是由于实定法规范的承认。实定法规范之所以这样承认，是为了保护行政主体与行政相对人之间权利和义务关系的稳定和安全。但是“法安说”只说明了行政行为公定力的目的和必然性，并没有提示行政行为具有公定力的可能性，也并没有解释为什么所有国家机关、社会组织或个人都必须对行政行为表示尊重。再者，对行政行为法律关系所含权利义务关系稳定性的保护，不应建立在甚至违法无效也推定为合法有效的基础上，这实际是在理论和制度设计上对违法无效行为的无视和放纵。
3、“既得权说”认为：承认公定力是为了保护相对人因信任合法行政行为所取得的权利和不特定公众因信任侵益行政行为而已取得的权利。只要重视保护行政相对人及一般公众对行政行为的信任，就不得不肯定行政行为的公定力。但是，相对人因合法行政行为而取得的权利不会因公定力的缺失而受损，除非做出行政行为的主体违法改变原本合法的行政行为并收回已设定的权利。同时，不特定公众因信任违法无效的侵益行政行为而取得的权利和幸福，不能建立在相对人因同一个行政行为所负担的义务和承受的痛苦之上。
4、“社会确信说”认为：行政行为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告，每一个人都必须承认这种宣告的可靠性，以维护法律的确定性。但是，信任问题是难以用法律约束的。法律作为行为规范也无法拘束人的信念，而且建立在违法无效行政行为之上的盲目信任和无奈承认缺乏理性，且与现代法的正义理念相悖。
5、“固有说”认为：公定力是行政行为的固有之力，是从行政行为本质中产生的超实定法的效力。很显然，作为法律行为的行政行为的效力只能是法律效力，而法律效力的取得只能借助法律的确认，不存在任何法律之外的法律效力。
三、;公定力与行政诉讼程序的矛盾
从公定力的约束对象来看，作为行政行为的效力，公定力应当具有普适性，它不仅要约束权利，还要约束所有的权力，其中包括司法权尤其是审判权；而事实上，审判机关是不受公定力约束的，审判权对于行政权而言是一种监督权，它断然不能建立在对监督对象推定合法有效的基础上，行政诉讼制度中的司法审查机制的存在也说明了这一点。审判机关在审理民事案件的过程中，遇到有当事人对于与己不利的行政行为存在疑义的情形，会裁定中止诉讼，待当事人对该行政行为提起的行政诉讼程序终结方恢复审理并判决。如果审判机关承认行政行为的公定力，完全可以依据已有之行政行为直接做出判决。但在司法实践上，行政诉讼程序具有“暂时冻结某一状态的用途”。行政主体做出的具体行政行为一旦因行政相对人起诉而进入行政诉讼程序，则该具体行政行为连同所依据的证据即被行政诉讼程序所凝固，等待在审查行政诉讼当事人所提交的证据过程中逐步化解、还原。也就是说，一旦进入行政诉讼程序，行政行为无论是合法还是违法，其效力即处于休眠状态，在此状态下，公定力自然没有发挥作用的余地。
四、;公定力与行政诉讼举证责任的冲突
即使公定力可以延伸至行政诉讼程序中，行政行为能被推定为合法有效吗？如果行政行为被推定为合法，那么证明被诉行政行为违法的责任将由原告承担。因为我们知道，推定是一种特殊的证明方法，这种方法的使用可以使主张推定事实存在的一方免除举证责任，而对推定事实表示疑义的一方应该提出反证进行反驳。如2002年最高人民法院通过的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定：按照法律推定的事实，法庭可以直接认定 ，当事人有相反的证据足以推翻的除外。行政行为既然被推定为合法，行政机关就无须再证明这一点。合法性推定只能得出由原告承担举证责任的怪论，而这对原告一方显然非常不利。由于行政行为中双方当事人地位的不同，相对人很难或事实上根本无法收集到证据，要求原告超出其能力来证明行政行为违法，显然违反了法律不强人所难这一古老拉丁法谚，违反这一法谚所宣扬的公平正义的法律精神。公定力诸论者可能也看到了这一点，所以又主张“合法性推定并不左右撤销诉讼中举证责任的分配” 。公定力要求行政主体负举证责任，被告须举出其做出行政行为时所依据的证据和规范性文件。这里我们不免产生疑问：既然行政行为已经被推定为合法，为什么还要证明其合法呢？在这一点上，公定力诸论者显然没弄清楚推定的真正含义，因而很难自圆其说。
把公定力既使理解为推定有效，仍然难免陷入由原告承担行政举证责任的理论怪圈。此外，如果行政行为被推定为有效，那么对不合法行政行为的救济形式应该是确认其为无效而无须广泛采用撤消判决，这与司法实践的做法显然是不一致的。
出于理论上的难以自足，行政行为受合法推定早已被多数学者所抛弃 ，既使行政行为仅受有效推定亦不为部分学者接受。其实，司法实践中的做法是行政行为受了违法推定，如同民法上的过错推定一样：当行政机关的具体行政行为被诉至法院时，在法律上应推定被诉具体行政行为是违法的，除非行政机关能够提供充分的证据推翻推定事实的存在，即行政机关提供充分的证据证明所做的具体行政行为是合法的；当行政机关不能提供证据证明具体行政行为为合法而使该案处于真伪不明时，法院只能判决行政机关承担败诉的后果。