2018试论行政自由裁量权及其控制

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　　行政自由裁量权的存在和扩大是现代行政的一个重要特点，也是行政合理性原则产生的主要原因。行政自由裁量权的存在既有其合理的一面，也有被滥用的可能性，所以有必要对其进行控制，行政自由裁量权的控制是行政法的核心课题之一，从某种意义上讲，行政法主要是控制行政自由裁量权的法。
一、行政自由裁量权存在的合理性
（一）;行政自由裁量权的概念
关于行政自由裁量权的概念有几种观点。美国布莱克法律词典解释为：行政机关在特定的情况下依照职权，以适当和公正的方式作出行政决定的权力。王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[1]罗豪才先生在其主编的《行政法学》中定义为：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”[2]以上观点比较具有代表性，尽管表述各有侧重点，它们在基本方面还是一致的，即行政自由裁量权是行政主体在权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下便宜行使的权力。
（二）;行政自由裁量权存在的合理性
现代行政必然要求行政自由裁量权的存在。在法治社会里，权力来源于法律，要受到法律的控制，但行政并非意味着将法律简单地具体化，或是名副其实的法律执行，虽然这是法治的要求 ，但实现其完全形态是非常困难的。有时国政仍需依仗某些人的智慧。
首先，立法行为对社会关系的变化的迟缓性要求行政自由裁量权存在。“如果法律与社会生活保持协调，这样的法律就是好的，如果法律与社会生活脱节，这样的法律就是恶的。然而，由于各种原因，法律呈现出保守的性质，社会生活向前发展了，法律仍在原地踏步，造成法律与社会生活脱节。”[3]（P53）行政管理涉及的问题不但面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现。面对复杂多变的行政事务，法律就显得呆板了，因为每一部法律都要求有一定的稳定性，法律不可能朝令夕改。所以在新的社会关系出现而法律尚未对新的社会关系加以规范时需要行政自由裁量权进行管理；在法律虽然有相应的法律规范存在，但没有对行政活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况，作出事无巨细的全面规范的时需要行政自由裁量权来调整。因此从立法技术上看，有限的法律只能作出一些比较原则富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动的具体情况分析做出卓有成效的行政管理。
其次，提高行政效率必然要求行政自由裁量权的存在。“立法者受到认识能力的限制，不可能遇见并规定将来的一切人类行为，客观上不得不在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，因此，十全十美的法律是不存在的，于是发生这样的情况：法律没有规定或规定得有缺漏的事项，却要求法律调整，然而法律本身没有给出处理这些事项的答案。”[3]（P53）社会现象纷繁复杂，行政权涉及领域的不断扩大，在加上行政管理日趋专业化和技术化，行政人员不能在这些行政事务面前束手无策，错失良机，为了提高行政效率，愈来愈多的行政事务需要行政机关根据实际的情况和自己的判断灵活加以处理。
再次，行政权的自我膨胀性要求行政自由裁量权的存在。自我膨胀性是行政权的一个重要特征，这也是世界各国普遍存在的现象，行政权涉及的范围已从治安、国防、外交扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。行政权的目的也不再限于对社会的管理体制，而要主动为公众谋福利。由“最好的政府最少管理”发展到了“最好的政府最多服务”[4]，现代社会需要的是能动的行政，而能动的行政需要自由裁量权，这是社会发展的必然趋势。
二、行政自由裁量权的滥用
; 任何事物都有两重性。行政自由裁量权的存在和扩大不可避免的产生两方面的作用：一方面行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维护公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是可能对行政相对人的权益造成侵害，从而对行政法治构成威胁。历史的经验告诉我们，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。于羁束裁量权相比，由于法律设有为行政主体设定明确而具体实施行政行为的条件，行政自由裁量权具有更大的灵活性，因而被滥用的可能性更大。美国行政法学家施瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”[5] 因此，现代行政法将对行政权控制的重点转移到了防止行政主体滥用行政自由裁量权方面。
（一）;行政自由裁量权滥用的表现
在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏必要的控制的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大，其集中表现为滥用自由裁量权，在实践中具体表现为如下两点：
第一，违反法律法规中关于履行法定职责的时限规定。我国法律中有对行政主体履行法定职责时限要求的有两类：一是行政许可；二是行政保护。这两类行为，法律法规的规定有明确和含糊之分，但无论哪种情况，行政主体于何时履行职责都有自由裁量权。行政主体行使行政权要及时，这是行政管理的效率原则的要求。但在现实生活中，由于权力资源的有限性和人的需求的无限性，行政主体又手握自由裁量权，极有可能导致行政权力的异化和行政行为人的腐败，给行政相对人造成极大的损失。
第二，滥用行政自由裁量权，在具体行政行为中前后不一，在行政处罚中畸轻畸重。法律有一种预测的功能，就是人们能够根据自己的行为、情节和后果预测到自己的行为结果，这一功能同样在行政法中应该体现，使社会生活形成一种比较稳定的秩序。但由于行政自由裁量权的存在，一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑行政相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的行为和事件做出不一致的具体结果。从近年来反腐败的实践来看，国家工作人员贪污、挪用公款、敲诈勒索等非法腐败已越来越少；而合法的、半合法的腐败，也就是平常我们所说的“钻法律空子”的腐败行为却大行其道。道理非常简单，近年来反腐败力度的加大，的确威慑了一些腐败分子；然而由于行政自由裁量权的存在，却让这种“合法腐败”兴盛起来。“当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，原因是他们并未超越法律字面规定的权限。”[6]这一点不难理解，政府官员不是天然的公共利益的代表者，他们同样有自身的经济利益，当一个人有能给自己带来最大利益的选择时，他会舍弃其他的不同选择，包括最有利于公共利益的那个选择，而行政自由裁量权正好为其提供了可以做出若干个不同选择的足够空间。
（二）;行政自由裁量权滥用的后果
行政自由裁量权的滥用违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法律秩序，其后果严重，危害性大，可能带来一系列的负面效应。首先，行政主体滥用自由裁量权，不同情况相同对待，相同情况不同对待，可使群众产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。其次，可助长特权思想，导致不良社会现象的出现。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少的带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某些不健康因素的利诱下，将“公权”当“私权”运行，处事武断专横，为所欲为，给群众留下极坏的印象。再次，可以滋生腐败，影响党和政府的威信。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败。”[7]当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。有些行政自由裁量权被某些行业、机关及部门所独占，具有垄断性，某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益，造成了腐败的政风，影响党和政府的威信。
三 、行政自由裁量权的控制
从以上的分析中可以看到，行政自由裁量权的滥用可以造成极大的危害，但从其存在的合理性和必要性出发，我们又不能弃之不用，“法律的处境往往是这样的：为了追求一定的价值，就要以牺牲其他价值为代价”。[3]（P50）这样，我们就要努力做到既要充分发挥其在行政管理中不可代替的作用，又要严格控制其消极的作用。
（一）行政自由裁量权的控制原则
行使行政自由裁量权应该遵循行政合理性原则这一行政法的基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合法性原则主要审查其是否合法，是否超越了法定的职权范围，它要求行政机关实施行政管理不仅要遵循实体法，还要遵循程序法。行政合理性原则主要审查在法定的职权范围内行使行政自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。“依法行政，不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态的法律条文，而且，要恪守活的法、法的理念（人权，自由，平等，公平，正义等法的精神）。”[4]行政合理性原则不能是含糊不清的，要有可以把握的理性标准。“行政合理性原则的理，应当是自由裁量权行使的根据，即是法定的和法律授予的；应当是法的精神和一般原则；应当是法出于本身意志而授权的本意；应当是在授权的幅度范围内；应当是法的目的所导向的。”[8]
行政自由裁量权的行使要体现行政合理性原则，一般来说要符合以下要求：第一，要符合法律授权的目的。行政自由裁量权的行使应该遵循法律赋予该裁量权的目的，否则将践踏立法的初衷。即使行政主体是在法律许可的幅度内行使自由裁量权，如果违反法定的目的，仍然构成违法。第二，要以客观事实为依据，排除不相关的因素。自由裁量权的行使，要有确实、可靠的依据。此依据必须是与待处理事件有内在联系的并与裁量所认定的结论相一致的相关因素，与待处理事件本身无关的因素不能作为作出裁量决定的依据。行使自由裁量权时，应充分考虑客观事由对行政决定的公正性的影响，倘若做出决定时，把不相关因素纳入考虑或未把相关因素纳入考虑，都是法律所不允许的。第三，要遵循比例原则，提高行政执法效益。比例原则的实质是禁止行政主体越量裁处。政府的宗旨就是维护公共利益，促进社会进步。因此，行政主体要以是否为公共利益所需要，是否有利于公共利益的实现作为行使行政自由裁量权的根本标准，以达到行政执法效益的最大化。
（二）行政自由裁量权的控制途径
对行政自由裁量权的滥用，一些学者提出了各方面的途径，有从行政合理性原则角度阐述的，也有从司法监督，行政程序法控制等角度论证的。可以说，对行政自由裁量权必须加以控制，在法学界已形成共识。本人尝试从以下方面对其进行浅显的论证。