2018浅论我国行政指导法律制度的正确定位

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　　论文摘要：行政指导在我国经济和社会生活中担负着越来越重要使命，但由于其自身的特殊性也不断引发激烈的争论。法学研究在这方面明显滞后于实践的发展，不仅不能有效指导地实践，甚至用现有理论都难以解释实践中不断涌现的新事物。本文拟对行政指导理论研究方面存在的问题、行政指导的本质特征及行政指导在我国的发展和完善作出探讨，以期对立法与实践有所助益。
关键词：行政指导; 法律制度; 定位
随着我国社会主义市场经济的不断发展和完善，以及法律制度的日益健全和规范，行政指导作为对传统依法行政的必要补充和灵活有效的行政活动方式，在当前市场经济条件下的行政实务中日益显现出其特殊的功效性和使用性，已成为当代行政管理和行政法学研究的重要范畴。
我国的行政指导是建立和完善市场经济、转变行政管理模式的必然产物，已经和必将在我国经济和社会生活中担负起重要使命，但由于其自身的特殊性也不断引发激烈的争论。法学研究在这方面明显滞后于实践的发展，不仅无法有效指导实践，甚至用现有理论都难以解释实践中不断涌现的新事物。本文拟对行政指导理论研究方面存在的问题、行政指导的本质特征和行政指导在我国的发展和完善作出探讨，以期对立法与实践有所助益。
一、行政指导的概念、含义及其特征
行政指导（administrative guidance）①是指行政机关在其职能、 职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。
行政指导具有以下的含义：　　
第一，行政主体实施行政指导是根据其职责和承担的具体任务的要求进行的，只要属于其管辖范围内的事项，行政主体均可对之实施行政指导。　　
第二，实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会，经济生活对行政管理的需要。　
第三，尽管一些行政指导行为有具体的法律依据，但多数行政指导行为则是基于法律原则以及行政组织法上的职能规定作出的，有的则是直接根据国家政策而适时灵活地作出的。　　　　　　　　　
第四，行政指导行为不具有强制力，行政相对方可自主决定接受或配合与否，因而不直接产生行政法律后果。　
行政指导具有以下特征：
（１）行政指导是行政主体的社会管理行为；（２）行政指导适用的范围极其广泛，其方法多种多样；（３）行政指导属于“积极行政”的范畴；（４）行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为；（５）行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为；（６）行政指导是不直接产生法律后果。　
二、国外行政指导理论与实践给我们的启发
行政指导这一概念，首先出现于“二战”后的日本，日本推行和建立的行政指导制度是创造日本经济奇迹的重要因素之一。日本虽然同欧美等国一样实行的是市场经济，但却是富有特色的政府主导型市场经济模式。在日本，行政指导这种灵活的管理方式被广泛地运用于社会经济和社会管理中，并收到了明显的成效。原联邦德国逐步走上市场经济的道路后，积极地采取了一系列“尽可能温和的”非强制性的行政调控手段，来配合财政、税收、货币政策和法律强制手段进行宏观和中观调控。目前，行政指导这种既有干预和调节功能又较为柔和简便的行为方式，开始逐步在美国受到关注和为政府所接受，作为法律规定的一种补充而运用于经济与社会管理过程中。
（一）　日本行政指导的概况
1993年，日本国会通过的《行政程序法》对行政指导的意义、原则、方式等内容作出了明确的规定，从而使日本的行政指导更加科学化、规范化和制度化②。在日本，行政指导已正式成为一种社会影响巨大的行政现象，几乎覆盖整个行政管理领域。其表现形式众多，不仅有诱导型计划、产业政策不协调恳谈会，还有各种审议会，发布技工贸方面官方的信息，以及具体的指示、告诫、劝告和建议等等。
日本的行政指导具有以下特点：
1、行政指导是行政主体的社会管理行为。
2、实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会、经济生活对行政管理的需要。
3、行政指导适用的范围极其广泛，在日本各种行政指导不仅适用于产业政策等经济管理领域，其运用范围几乎覆盖整个行政管理领域。其方法多种多样，有指导、引导、辅导；劝告、劝导、规劝；告诫、劝诫、提醒；建议、意见、主张；商讨、协商、沟通；赞成(或反对)、表彰、提倡；示范、推广、宣传；鼓励、勉励、奖励；调解、协调、斡旋；指导性计划、规则；导向性政策；发布官方信息等等。
4、行政指导属于“积极行政”的范畴，行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为。
5、行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为，行政指导不直接产生法律后果。行政指导行为不具有强制力，行政相对方可自主决定接受或配合与否，因而不直接产生行政法律后果。
日本的行政指导的性质与其特点是密切相关的。
1、行政目的性。日本的行政指导是行政机关为某种行政目的而为的行为，目的性是其性质之一。行政指导的目的属性是日本行政指导制度据以存在的基础④。
2、法律限制性。日本并不强调行政指导的法律依据，但法律限制性是日本行政指导的另一性质。
3、非强制性。非强制性是日本行政指导的重要性质。原田尚彦、南博方、根岸哲三位日本学者别用“诱导”、“谋求”、“劝告”等来表示，行政主体为实现特定行政目的而运用行政指导，并“希望”得到相对方的协助，可见其非强制性的特点。日本学者普遍认为，行政指导不产生法律效力，不具备法律拘束力，对相对人也没有强制力。
日本行政指导的作用：
1、对法律手段的补充和替代作用。2、辅导和促进作用。3、协调和疏通作用。4、预防和抑制作用。
因为日本的行政模式通常采取较温和的手段，非权力的行政指导手段较多，事前通常得到行政相对人的理解或事后同意，因此向法院起诉，由法院解决纷争的情况就比较少。在日本这种行政诉讼案件，数量上也是相对比较少的。
(二)　美国行政指导的概况
美国有着长期的自由市场主义传统，美国是实行自由市场经济即所谓盎格鲁撒克逊模式的代表性国家，也是典型的普通法系国家。在经济领域历来主张“无为”而治，在20世纪30年代开始为克服经济危机奉行经济干预主义，但是其干预的程度很低。自由企业的原则已经深入美国公众的心中。但是从传统上看，美国又是一个实用主义的民族，并不排除自由企业的原则向行政指导作出重大让步。美国在认识日本的产业政策同时，也接受了日本的行政指导制度。但是无论如何，美国缺乏日本那样大范围实行行政指导制度的经济基础和历史条件。
美国的行政指导主要集中在以下方面：
1、扶持中小企业。美国制订了一系列的扶持中小企业的政策，推行优惠各种政策，鼓励、引导中小城市企业的经营。主要手段有：一是资金扶持。包括科技拨款资助、贷款资助、减轻税赋等；二是技术援助。中小企业限于人力、财力、物力，在技术研发方面缺乏力度，行政机关出面提供技术指导和咨洵；三是订货扶持。在行政机关与意识地导向下，美国政府购买商品和劳务的支出，很大一部分流向中小企业：四是通过立法将上述扶持措施固定下来，并予以规范，减少人为因素。
2、支持农业发展。作为基础产业，农业在美国受到政府的重视和支持。政府重视农业科学技术的研究与发展，人力发展农业教育，并给予长期稳定的弄产品更新换代价格支持和各种农业信贷和税收的优惠政策。
3、有效影响外贸。事实上，美国一直在通过外贸政策来扶持本国工业，引导本国产业结构的调整和优化。对于外贸，美国政府主要通过调整关税率、出口补贴、提供优惠贷款等方式来鼓励对外贸易。出于实用主义的考虑，美国政府从没有对外贸真正自由放任过，行政指导在美国的外貌管理中处于重要地位。
由日、美等国的上述情况已可看出，经过“二战”以来数十年的探索和发展，行政指导已是当今市场经济国家实施经济与社会管理的一种重要理念和重要的行政手段并逐渐成为一种政府职能、职责。在经济与社会的公共管理过程中灵活有效地实施行政指导，并与其他调控方式配合运用，乃是当今世界各国行政方法乃至行政模式发展的一种新趋势，不宜简单视之为某个时期某个国家某个机关在政策选择上的权宜之计。
三、我国行政指导法律制度的正确定位
(一)　行政指导的法理价值
1、行政指导体现了行政机关在经济和社会发展中的重要责任。从行政机关的设置和功能来看，其必然以推动经济和社会的健康发展、维护公共利益为己任。行政机关为实现行政目的，积极主动实施行政指导行为是其履行职责的一种表现。
2、行政指导体现了维护社会秩序的要求。就国家行政机关而言，在管辖事务范围内有责任因地制宜、因时制宜地采取各种有效措施来维护正常的社会生活秩序。其中就包括比较灵活实用的行政指导措施④。
3、行政指导体现效率与公正的平衡。效率与公平的关系是法律实务和法学理论的一个重要问题，也是对行政指导行为的必然要求。从行政指导的基本特点来看，深入认识和正确实施行政指导行为，有利于认识和处理好效率与公平的关系。理由主要有两点：一是行政指导是符合行政效率原则的行为。二是行政指导并不背离社会公平原则。行政指导能够满足行政效率和社会公平这两方面的要求，符合现代法治社会关于处理好效率与公平关系的价值追求和行为准则。