2018国家赔偿法的立法模式

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　　国家赔偿制度是借鉴了部分民法、诉讼法等原则逐步发展起来的公法制度。在许多国家，广义上的国家赔偿制度是由宪法、民法、诉讼法、行政法或其他特别法及判例确立的，狭义的国家赔偿制度是由规定国家赔偿责任的国家赔偿法、冤狱赔偿法、公职责任法、王权诉讼法等确立的。我们这里所研究的国家赔偿制度是就广义而言的。由于各国法律传统及体制的差异，国家赔偿制度的确立模式也各具风格。从各国赔偿制度发展历史看，一般性规律是：先由判例确定赔偿责任，尔后由成文法逐步发展，在成文法的发展中，先由宪法或特别法及一般法中的个别条款调整，尔后由统一的立法确立，但判例及司法解释仍是成文法的重要补充。我国国家赔偿制度最初是从宪法、民法、诉讼法及司法解释的零散规定发展起来的，长期以来由极不稳定的政策及判例调整，目前迫切需要制定一个统一的国家赔偿法。
　　一、国外国家赔偿制度的发展规律
　　现代意义上的国家赔偿制度可以追溯到1873年法国勃朗哥案件。在这个案件中，法国行政法院通过判例形式确立了三项原则：一是国家应当为其公务员的过错负责；二是行政赔偿责任应当适用不同于民法的特别规则；三是行政赔偿责任的诉讼属于行政法院管辖。在其后的许多案件中，法国行政法院依据独特的公法理论，逐渐发展成一套以判例法为中心的完整赔偿法体系。英国虽为普通法国家，但其传统判例制度并没有像法国一样创立起国家赔偿责任。而是通过1947年的成文法《王权诉讼法》实现了取消国家豁免权的最终愿望，但必须看到，1946年的亚当斯诉内勒案和1947年的罗伊斯特诉卡维案则是《王权诉讼法》出台的直接起因。①德国虽然素以成文法为其主要法律形式，但有关国家赔偿责任的立法却零乱分散；80年代初联邦试图通过立法统一赔偿制度。但这种努力终因违反宪法关于权限的划分规定而告失败。而法院判例和散布各处的法规是建立国家赔偿责任的基础。美国在1946年《联邦侵权赔偿法》公布之前，一直依赖普通法院有关私人侵权赔偿原理解决范围很窄的国家赔偿问题。而判例是法院在该问题上表明其观点和原则的重要形式。直到，《联邦侵权赔偿法》实施后，美国最高法院依然认为，该法并设有创设新的责任，它的效果仅仅是放弃对侵权责任的豁免。②可见没有哪一个国家是单纯依靠成文法确立国家赔偿制度的。那么，各国在确立国家赔偿制度时有无一定规律呢？回答是肯定的。
　　（一）先判例后成文
　　在国家赔偿制度的形成过程中，判例起了非常重要的作用，众所周知，在以成文法著称的法国，确立赔偿责任的不是成文法，而是行政法院的判例，其中布朗哥案件开国家赔偿之先河，成为许多国家赔偿制度的典范。在以判例法为主要法律渊源的英美国家，许多重要的判例成为引发赔偿立法的直接动因。如英国法院关于亚当斯诉内勒一案的判决，引起舆论哗然，国家最终迫于压力放弃了指定被告的办法，促成《王权诉讼法》出台。美国国家赔偿制度是沿着官员个人负责到政府负责的发展轨迹逐步确立的。在1891年著名的米勒诉霍顿案例中法院适用了普通法原则，即政府官员对未按法律授权而作的行为必须自负其责。但该判决有着明显挫伤政府官员主动性的危险，有关这一问题的争论导致政府官员负责的趋势，也促成了《联邦侵权赔偿法》的最终面世。③即使在原英国殖民地也不例外。如印度1882年的国务秘书诉哈里邦吉案被视为限制国家豁免范围的重要里程碑。④德国可谓是立法严密、思维严谨的国度，但有关国家赔偿的许多制度却孕育于法院判例中，如德国特有的“准征用”赔偿制度就是在1952年6月9日的一个判例中确立的。⑤日本虽以成文法为国家承担赔偿责任的主要依据，但判例法仍起着不可低估的奠基作用。如大正时期（1912-1926），日本发生的德岛游动圆木事件，确立了日本对国家公共营造物所应承担的法律责任。⑥
　　当然，国家赔偿是以国家为责任主体的，这就不能不重视国家承担责任的统一性和标准化，否则会给人民造成不公正的印象。为此，各国在法院创造国家赔偿先例的同时，注意从判例中总结出规律性的内容，进而通过理论概括加以规范化，这是国家赔偿成文法产生的主要原因。国家赔偿成文法的趋势肇始于本世纪初，风行于40年代未。如1910年德国制定的《德意志联邦责任法》，1947年日本公布的《国家赔偿法》，英国公布的《王权诉讼法》，1946年美国公布的《联邦侵权赔偿法》，奥地利1949年公布的《国家赔偿法》，都是这一时期的立法成果。由于大多数国家的赔偿成文法是在判例基础上形成的，因此它们的构成十分复杂，既包含部分民法的翻版原则，也包括部分公私法混合的特别规则，有时还包括部分对宪法的具体解释。但与刑民法相比，内容形式上都比较单薄，所以出现了以赔偿法为特别规则，以民法、、民诉法、行政法为补充规则的立法形式。这正反映出由判例向成文法过渡过程中的某些规律性特征。因为刚刚确立的多种成文规则不可能在短时间内解决所有的问题，只能在与其他立法形式的配合协调中逐步完善。
　　（二）特别法向一般法的演进
　　就国家赔偿的历史而言，其范围经历了由窄至宽逐渐扩展的过程，作为国家赔偿重要组成部分的冤狱赔偿尤为明显地体现了这一特点。英国《王权诉讼法》实施之前，冤狱赔偿的个别立法已经存在了，如1816年的《人身保护状》。美国各州亦然。加利福尼亚州和威斯康辛州于1913年颁布了有关冤狱赔偿的法律，1917年北达科塔州亦颁布类似法律，而联邦迟至1938年才制定了统一的法规，专门适用于违反联邦法律的犯罪案件。⑦德国冤狱赔偿立法也远远早于一般的国家赔偿立法。1898年颁布的《再审无罪判决赔偿法》和1904年颁布的《羁押赔偿法》分别不同情形规定了国家赔偿责任，1932年制定的《冤狱赔偿法》则是在前两项法律基础上建立起来的统一规则。法国的冤狱赔偿则在1895年刑法修正第443条至446条中作了特别规定。至于国家赔偿的其他部分，如土地补偿、军事赔偿、以及近年出现的核能损害赔偿最初也都以特别法的形式出现（近年来也趋于统一）。如德国1981年公布的《国家赔偿法》虽因违宪而被宣告无效，但它试图统一各种赔偿形式的努力却是应当肯定的。我国台湾地区的“国家”赔偿法实际上也是对在已经施行的土地法、警械使用条例、冤狱赔偿法和核子损害赔偿法的一个总结和概括；它从程序方面为实现特别法律所规定的赔偿责任的供了依据。
　　特别法到一般法的发展只是许多国家赔偿立法的一个倾向而已，并不意味着每个国家都是按照这种模式构建其赔偿制度的。在另外一些国家，赔偿立法始终是分散的，也不可能统一化，如澳大利亚等国。
　　二、国家赔偿制度创制规律的分析
　　诸如判例法向成文法、特别法到一般法的立法规律表明，国家赔偿法不仅是一个复杂的法，而且是一部有操作性的实用法。为了适应这种既复杂又实用的现实，从而控制并减少充满神秘政治色彩的国家侵权行为，法院不能单纯地依靠抽象的一般规则去判案，也不能受遵循先例原则的束缚而畏首畏尾。只能通过创造性的判例去总结一些特别规则，先在部分特殊领域确立一些处理原则，然后将这些规则揉和到一起，使之具有普遍约束力。这是一般法形成的普遍规律。
　　判例法之所以是国家赔偿法的主要渊源，并非是一个国家的法律传统使然，而是由国家赔偿制度本身的需要所决定的。国家赔偿不是传统法律制度，而是新兴的、综合性的法律制度。它因各国政治体制和政治传统的不同而大相异趣，如法国是一个不崇尚判例法的国度，但国家侵权特殊性及立法滞后性决定了必须采用判例去解决此类问题。尤其在一个新制度建立之初，这种“法官立法”的方式就更富有简便快捷的特性了。
　　各国国家赔偿制度初创时期都不同程序地以民法的一些基本原则为理论根据，然而民法与赔偿法的一些本质区别向法院提出了一系列难以解答的问题，如国家职能（立法、司法、国防）行为致害，由谁赔偿，如何赔？现行法律制度与现实问题的冲突最终为法官提供了解释法律、创造法律的机遇，这是判例法产生的土壤，也是国家赔偿的最初雏形。在判例法为主要法律渊源的英国，有人说，如果有一天没有制定法，那么英国的法律体系依然可以维持下去；而一旦取消了所有的判例法，那么英国就只剩下不相连贯的零星条文了。⑧的确，在制定法本身就不健全的国家赔偿领域，判例法仍占据着相当显要的地位。这是由它本身所具有的与纷繁复杂的社会相适应的特点所决定的。以成文法为主要法律渊源的法国也不例外，1873年的布朗哥案件奠定了判例法在法国国家赔偿制度中的绝对统治地位，这在以后几十年的赔偿制度发展史中得到充分的验证。
　　国赔偿侵权行为与民事侵权行为的相似性决定了国家赔偿制度形成史上的另一特点，即从特别法到一般法。由于民事侵权原则在许多国家早期的国家赔偿立法中占有很大比例，所以，当时还不需要统一的赔偿规则。但必须承认，由于受豁免原则的影响，这些民事侵权原则始终未能完全占领国家责任领域，并且日渐式微。随着国家赔偿制度的建立和完善，立法者不断地为解决国家侵权创制一些特别规则；这些规则适用于不同种类的国家侵权行，开始也是分散的、不统一的，如冤狱赔偿规则、土地征用补偿原则、军事损害赔偿原则。自本世纪以来，这些特别规则也显得远远不够了。于是兴起了国家赔偿统一立法的热潮。其中以美、英、日、法、韩、奥地利等国为典范。由此可见，特别法只解决了局部问题，民主法治的发展进程迫切需要国家采取更为全面和统一的赔偿制度。这是特别法向一般法过渡的基本动因。
　　我们还应认识到，在国家赔偿制度的创立史上，尽管发生了从判例到成文，从特别到一般的规律性现象，但这并不是绝对的也不意味着当今各国已顺利地过渡到一般法阶段了，更不表明判例在今天也无所作为了。恰恰相反，一般法的出现，并没有迅速结束在特别领域判例和特殊规则占主导地位的局面，在许多国家，三者是并存的，互为补充的。如在美国，联邦处理国家赔偿问题的统一法律有两部，一是一般的《联邦侵权赔偿法》，另一是专门解决冤狱赔偿的《索赔法院法》；在各州，除个别的适用特殊法规范外，大多数的适用普通法、判例法乃至分布于其他法（如刑诉法、土地法、规划法）的特别规范解决国家赔偿问题，很难说哪种已经过时了。