2018推进依法行政的理念和目标

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　　推进依法行政的理念和长远目标
　　一、推进依法行政的理念
　　依法行政，简言之，就是行政机关自身的设立（包括职能的确定、组织设立、权力来源）、行政机关的运行（尤其是行使行政权力）都必须依据法律的规定并遵守相应程序，一切行政行为都要接受法律的监督，违法行政应承担法定责任。
　　依法行政作为一个原则，是近代资产阶级革命反对封建专制的产物，是法治主义在行政领域的体现。由于国情的差异和对法治的理解不同，依法行政原则的表述也因国而异：在称谓上，英国称为法治或依法行政，法国称为行政法治，日本称为法治行政；在具体内容上，英国主要反映为越权无效原则和自然公正原则，美国为正当法律程序原则，德国为法律优先原则和法律保留原则。各国尽管在依法行政的称谓和具体内容上理解不一，但是行政必须遵循法治原则，在法律之下进行是共同的。
　　与西方建立在深厚的法治传统基础上不同，我国提出依法行政口号是经济体制改革、政治体制和行政管理体制改革的产物。从1984年彭真同志提出要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策还要依法办事，到1993年党的十四届三中全会作出《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确要求“各级政府都要依法行政，依法办事”，党的十五大进一步强调“一切政府机关都必须依法行政，切实保障公民权利，实行执法责任制和评议考核制，再到1999年”依法治国、建设社会主义法治国家“入宪，依法行政走过了一条不平常的道路，作为依法治国、建设社会主义法治国家的重要组成部分，依法行政”不仅是现代政府管理方式的一次重大变革，更是现代政府管理模式的一场深刻革命“。
　　我国的依法行政脱胎于计划经济时期，受制于转型期种种现实情况的约束，目前在许多方面还带有大量的人治因素和现象，过于注重形式上行政的“合法性”，忽视行政的实质目的、法本身的正当性，这与建立社会主义市场经济、加入WTO后新形势对政府的要求是不一致的，不仅给依法行政事业本身带来了一定的消极影响，而且还在一定程度上制约了经济、社会等领域的改革和发展。;党的16大后，全面建设小康社会，深化经济体制改革、完善社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的新形势均对依法行政提出了新的要求，如何适应这些要求，积极推进依法行政，并在推进中实现自身由形式主义向实质主义的转型，是今后开展依法行政工作的亟待解决的重大课题。而“法律的变革，不单纯是法典的编纂问题，重要的是社会的演进和观念的转变”，;理念是行动的先导和动力，当前最重要的任务就是努力克服计划经济下人治传统对依法行政的不良影响，真正建立符合市场经济的依法行政，使依法行政的理念实现由人治到法治的彻底转变，具体而言，新形势下推进依法行政应树立下列理念：
　　（一）要树立法律至上理念
　　法律至上，是指法律取代其他社会规范成为政治、经济、和社会生活的主宰，具有最高的权威和效力。法律至上是法治的核心理念，对于政府权力而言，这意味着在法治状态下，静态的政府权力受到法律的“边际约束”；动态的政府权力受到法律的控制。;简言之，法律至上要求行政在法律之下，无法律即无行政，行政职能和行政组织实现法定化，行政权力来源于法律，行政权力的行使和对社会的干预必须依据法律并不得违反法律的规定，违法应承担相应法律责任。
　　法律至上是市场经济的内在要求。“商品是天生的平等派”，市场经济的发展一方面要求市场主体能在自由、平等的基础上自主地进行交换，这就需要一整套适应市场经济的法律制度来明确并保护产权，确保存在一个公平的市场和竞争环境，规范市场行为；另一方面市场经济也要求规范政府权力，防止政府干涉市场的同时承担市场无法承担的职能，这也需要用法律的形式规范政府权力和行为。市场经济需要法律提供产权、自由和市场，并作为规则协调市场主体之间、市场主体与国家权力之间的关系，市场经济的本质是法治经济，法治的经济自然呼唤法律至上。;此外，现代市场经济是建立在理性分析基础上的“理性资本主义”，理性分析的前提之一就是存在重视原则和形式，具有可预测性的“形式理性”的法律，显然，法律至上是确保法律具有“形式理性”的重要前提。
　　法律至上是法治和依法行政的本质要求。法治，顾名思义即为法律的统治（rule;of;law），法律在人之上，人们必须接受并服从法律的统治，与人治相较，其本质特点在于法治情形下法律取代个人成为政治、经济和社会生活的主导力量。法律在最高、终极的意义上具有规制和裁决人们行为的力量，它是公民行为的最终向导，是司法活动的唯一准绳，不论是私人还是政府都必须首先和主要受法律约束；在社会主义国家，法律也应具有至高无上的权威，即法律至上，其核心在于宪法至上和司法至上；法律至上性原则的价值一方面在于确立法律下的公民主动、自由选择的权利，另一方面在于确立权力必须在法律授予的基础上依法行使的原则。;依法行政，要求行政依法律进行，法律构成行政的依据和规则，法律具有至上的权威和效力。
　　当前树立法律至上理念也是我国推进依法行政工作的前提条件。很难想象，在一个法律并不具备最高权威和效力的国度能真正实现依法行政，此时的依法行政只不过是权力的一个好看的摆设而已。我们要推进依法行政，首先就必须培养起人们对法律的信仰，因为没有被信仰的法律只是一个没有灵魂的躯壳，并不能真正规范权力，而要使法律被信仰，一条重要的路径就是使法律（尤其是宪法）在行政中真正树立起至高无上的地位。法律至上不仅要求法律具有秩序意义上的最高权威和效力，而且还要求法律作为一种价值追求而不是一种工具存在并发挥作用。当前，受制于长期的封建专制统治，人治传统、法律工具论思想在人们的心目和行为方式中具有极为浓厚的影响，现实中权大于法、情大于法等现象普遍，法律缺乏权威，得不到贯彻或被任意违反，其根源即在于法律缺乏价值属性而导致不被信仰，法律现实中没有在政治和社会生活中确立至上的地位，这反过来更强化了法律工具论、人治的意识和相应行为，形成了一种“怪圈”。要扭转这种局面，出路在于树立法律至上的权威和地位，使法律真正作为一个规则运行并发挥作用，分配权力、义务，实现自由、公平和正义，在自我完善的基础上形成与社会的良性互动关系，最终实现人治文化向法治文化的转型，实现依法行政。
　　（二）要树立权利本位理念
　　权利本位包含两层含义：一是指在权利与权力的关系上，应当树立权力来自权利，权力为权利服务的理念，权力不得侵犯相对人的消极权利，同时又必须积极运作以保障相对人积极权利的实现；一是在权利与义务关系上，应着重保护相对人的权利，尽量减轻相对人的义务和负担。
　　权利本位有利于促进市场经济的发展。市场经济本质上是一种自由经济、权利经济，是充分发挥市场主体积极性、创造性的制度，从某种程度上说，正是自由保障了市场经济永恒的活力，权利是市场的基础。哈耶克认为自由理想激发了现代西方文明的发展，文明的创造力和社会进步的能力均来自自由，而权利则是获得或实现自由的方式，只有获得权利才能得到自由。;美国学者凯斯？；R？；孙斯坦认为中国进行了一些颇为成功的经济变革，其中一部分原因就在于中国将这样或那样的财产权给予了商业机构。
　　权利本位是建设现代法治的要求。“现代法是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法”。;现代法治的核心价值就是保护权利，权利保护程度是衡量一国法治和依法行政发展进程的标尺之一。美国著名法学家德沃金指出“如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能重建人们对于法律的尊重。如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别，它就不能重建人们对法律的尊重。如果政府不认真对待权利，那么它也就不能认真地对待法律”。;著名批判法学家昂格尔认为要确立严格意义上的法律秩序需要两个基础：一是利益主体的多元化，一是用来论证或批判国家制定法的自然法。;承认利益主体的多元性，培养符合市场经济需要的普遍的价值观念均需要确立权利本位理念。
　　权利本位的价值不仅在于保护权利，而且还有利于规范国家权力。权利意味着权利主体的选择自由，反映着权利主体的特定利益，从而在个人、社会和国家之间划定了一条明晰的不可逾越的界限，界限内即为权利主体的自由空间，国家权力不得进入，从而可以有效地制约和控制着国家权力。
　　当前我国行政现状中，权利得不到应有的保护与重视是较为突出的问题，行政立法上主要问题是对不同权利主体设定了种种区别待遇，重管理轻服务，重义务轻权利，具有义务本位、管理本位的倾向；行政执法上主要问题是粗暴执法、野蛮执法，任意侵犯相对人的权利。;上述问题的根源在于对权利的漠视，在于现有法律制度缺乏运行有效的权利保护机制，这是不符合法治原则要求的。亚里斯多德曾给法治下了一个经典的定义，法治就是法律得到普遍的服从，而大家服从的法律又是制定得良好的法律，即普遍守法与良法之治。;衡量良法与恶法的一个重要标准就是看是否符合权利本位要求，良法才能得到普遍的服从。树立权利本位思想，要求政府在立法中，要制定有利于符合市场经济和社会发展的良法，在执法中要以保护相对人的合法权益为目的，实现公共利益和个体利益的平衡，最大限度地提高法律的权威和执法的成效，使依法行政与市场经济发展、社会进步相协调。
　　（三）要树立社会、市场自治理念
　　正确处理政府（国家）与社会、市场的关系，明确政府职能和权力的界限，是规范行政权力、促进依法行政的前提。树立社会、市场自治理念，是指对待社会和经济事务，应当优先由社会和市场自主进行处理，政府仅在社会、市场无法解决时起到“拾遗补阙”的补充作用，政府不能代替社会、市场的作用，不得任意干涉社会和市场的自由。
　　首先，市民社会是法治和依法行政的社会基础，社会自治是市民社会的内在属性。理论上，建立在国家和社会二元论基础上的市民社会理论强调国家与社会的区分，将市民社会定义为一个独立于国家之外的，由自利的市民在满足个人需要、私人利益过程中相互结合而形成的自主领域，市民社会形成对政治国家的外在制约。该理论的价值在于，一方面在消极意义上强调存在一个不受国家权力干涉的自治的领域，一方面在积极意义上强调“市民”对国家事务的参与以监督权力，其所蕴含的限制国家权力、保护自由和权利等思想深刻地影响了法治理论和实践。实践当中，中世纪欧洲在封建领地上出现的自治城市作为市民社会的萌芽，对促进资本主义生产关系的发展起到了巨大的作用，资产阶级革命胜利后，随着市场经济的发展，人类社会实现了市民社会与政治国家的分离，并在此基础上建立起法治的大厦。;社会自治确保了社会外在于国家的独立性，在此基础上才有了控制国家权力的可能，可以说，正是社会自治保证了现代法治的确立。
　　其次，市场经济是法治和依法行政的经济基础，市场自治是市场经济的本质要求。市场经济是通过市场主体在价格信号的引导下分散决策、自主交换从而实现市场配置资源的经济制度，尽管市场自身的不自足为国家干预提供了理由，但国家干预并不能取代市场的资源配置功能，正是这种自发的在价值规律作用下的资源配置而不是政府进行资源配置决定了市场的自治性。实践当中，人们在处理政府与市场的关系上经历了一个不断深入的认识过程。从资本主义发展初期的自由放任政策，市场绝对自治，政府只扮演自由市场“守夜人”的角色，到20世纪30年代以来奉行积极干预的凯恩斯主义政策，再到20世纪70年代以来反对政府过度干预，围绕政府与市场的关系，西方无论是经济学界、政府实务操作中，自由主义与国家干预主义呈现胶着状态，但无论哪一方，均承认国家在一定程度干预市场的必要，分歧主要在于干预的程度。;但无论分歧有多大，有一点是共同的，那就是政府的作用只限于对市场的“拾遗补阙”，政府干预不能破坏市场自治。人类的实践经验充分证明了市场自治是市场经济的本质属性，尽管这种自治离不开国家的监督和补充。
　　树立社会、市场自治理念有利于转变政府职能。我国有着长达几千年的封建专制历史，国家权力不受任何限制，宗法社会传统下家与国不分，致使我国始终难以在国家之外出现商品经济并进而孕育出一个自主的市场和社会领域，这种政府与市场、国家与社会一元化的情形在建国后随着新政权对社会的全面改造而趋于极致，国家万能，市场、社会完全为国家所包容，国家通过计划全面控制资源配置、生产到消费的全过程，这种体制无法克服的弊端诸如社会完全依赖国家导致的僵化、资源配置低效率和浪费致使经济缺乏活力、不遵循经济规律的盲目计划给经济带来巨大破坏等等，迫使人们重新认识市场和社会的作用，走上改革之路。改革开放就是一个国家逐步让权恢复市场和社会自主的过程，20余年来，伴随着经济上市场经济的逐步确立以及经济、政治领域改革逐步深入，政府取代市场、国家包办社会的一元化格局正在趋于解体，市场取代政府计划成为资源配置的主要方式，社会主体的经济自由和社会自由得到了极大的扩展，国家逐步弱化对经济、社会、文化等领域的控制，正在实现由一个经营者向公共管理者、服务者的角色转变，市场经济经济体制和一个相对于国家的市民社会已初步形成。然而我们由计划经济向市场经济的完全过渡并未最终完成，一方面市场经济体制初步确立，另一方面一些阻碍市场经济的因素尚未被清除，有学者将这种不完全的市场经济体制概括为“向国企倾斜的和政府过当干预的市场经济体制”。;与西方市民社会自发形成的方式不同，我国市民社会的形成带有明显的国家“保育”的色彩，市民社会的形成依赖于国家退出部分领域并积极扶持社会自主，现实中仍在一定程度上存在国家过分干预社会、包办社会的局面，影响了社会自治能力的培养。要扭转上述局面，树立市场、社会自治理念，处理好政府与市场、国家与社会的关系，并在此基础上科学地界定政府职能和权力的范围、政府的作用，有利于促进社会主义市场经济和社会主义政府政治文明的建设。
　　（四）要树立程序法治理念
　　程序主要包括作出某种行为的方法、步骤、方式、顺序和时限等，程序法治，一方面是指依法行政应当推动正当法律程序方面的建设，实现程序法定化；另一方面是指法治和依法行政具有程序主导色彩，依法行政主要体现为依程序行政，程序在依法行政的推进和运行过程中发挥着独特的建设性作用。
　　程序法治是法治的本质特征。法治是人类围绕“权利——权力”命题而进行理性构建的结果，权利相对于权力，首先就是一个消极意义上的防御功能，随着社会的发展，才在此基础衍生出积极意义上的请求功能，然而无论是防御还是请求功能，均（且主要）体现为一种程序上的作用。“无救济即无权利”，英美法系实体权利均来自司法程序、法国行政法产生于判例法的历史告诉我们，“西方社会的法治进程在很大程度上就是运用法律程序对权力进行制约的历史”，我国1990年《行政诉讼法》的正式实施给法治建设带来的极大推动作用也证明了这一点，“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的本质区别”，“法治的实现过程主要是一个程序化过程，法治的本质决定了法治的原则主要是程序原则，法治的实现过程过程依赖于程序，没有程序就没有法治。
　　树立程序法治理念是由程序的价值决定的。首先，程序相对于实体，具有工具价值。程序作为一种过程，是人类对自身事务的理性安排，在程序中可以实现各种事实（证据）、观点、方案的交融，确保建立在完整事实基础上的充分考虑，使决定体现理性；程序通过时限要求体现效率；程序要求循序渐进，依规则行事，因而能杜绝任意；程序保障公开，通过一系列规范的操作规程确保权力规范运行，在相对人的参与和监督中保障相对人的知情权和实体权益；程序可以确立并完善纠错机制，保证实体的正确等等，程序的上述功用可以有效地保证实体的正义。其次，除了工具价值之外，更为重要的是程序具有独立的价值，主要表现为：公开价值，公开是人民主权和法治的内在要求，公开保障了人民的知情权并构成了权力腐败的天然防线；参与价值，程序的运作是一种游戏，是多方成员以平等主体的身份进行对话和博弈的过程，参与本身即意味着对参与人的人格、意志和利益的承认，体现了一定程度上人的自治、自主和平等，参与是民主的核心价值；理性价值，程序体现了一种在人为的在和平的环境下对话、交涉、妥协、处理相互矛盾的气息，是对暴力、压迫的反动，建立在尊重和妥协前提下对事务的理性选择，构成现代法治的轴心；尊重人权，程序所体现的对人格、人的选择权和尊严的承认与尊重是宪政、法治保护人权目的的体现和保障；正当价值，程序的中立性、公开、参与、理性、尊重人权，对利害关系人辩护权的回应，使得程序本身能够获得一种“正当性”，并保证其结果获得最大的正当性或可接受性，在这种意义上讲，是正义主要体现为程序的正义，结果的正义取决于程序的正义。正是这些独立价值确保了行政过程的民主化、理性化，让程序免于沦为“为目的而不择手段”的牺牲品，并让程序作为“看得见的正义”赋予“看不见的正义”—实体正义以正当性，程序的独立价值甚至超过了实体的正义，从而具有值得追求的目的意义。
　　树立程序实体并重理念符合现代行政的发展趋势。在行政权日益扩张的今天，“新一代行政法治”在承认行政机关已拥有强大权力的同时，着重从程序方面规范和制约行政权的行使，以促使行政机关公平、有效、合法地行使权力，保障相对方的合法权益。行政程序法律制度构成现代行政法治的核心。;为此，各国纷纷制定行政程序法，世界范围内一共经历了三次行政程序的立法高潮，目前包括美国、德国、法国、英国、日本、韩国以及我国澳门、台湾等地区在内的世界主要国家和地区均制定了行政程序法。
　　当前我国尚缺乏一部完整的行政程序法法典，仅有行政程序规定散见于各个法律、法规、规章中，只有少数几个执法领域有较为完善的程序规定如行政处罚领域，程序的缺乏除了理论研究的不成熟以外，最主要原因还是程序意识的谈化，过分强调实体的法治，忽视程序的法治。;程序的缺位是目前法律实施状况差的主要原因，;而推进依法行政最有效、最直接、阻力最小的途径莫过于通过程序公正实现实体公正，制定《行政程序法》，通过程序的公正透明最大程度地消解直至纠正实体中存在的问题，实现行政由传统行政向现代行政的转型，保障依法行政各项实体目标的实现，提供多元化主体利益的反映和协调机制，使依法行政更贴近利益多元化的现实社会，最终使依法行政事业获得最大限度的社会支持，形成社会合力，为法治和宪政达下良好基础。;对于我国这样一个利益分化、价值多元且正处于转型期的国家来说，程序能够保证我们的依法行政获得最大的开放性、包容性、正当性，在吸引社会参与的过程中稳妥地、和平地实现相互对立的各种利益之间、实体目标和价值、理想与现实的博弈，以最小的转型成本获得最大的社会效益。
　　二、推进依法行政的长远目标
　　推进依法行政是一项长期的复杂的社会工程，尽管改革开放以来;“摸着石头过河”的经验决策模式对于推进依法行政具有重要的意义，但鉴于人类已有较为成熟的法治和依法行政建设经验可资借鉴，采用理性决策模式，进行推进依法行政的目标设计，发挥目标导向功能对于我们推进依法行政事业就显得尤为重要，而且，“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”;，建立在人类共性基础上的现代法治文明其本身所体现的某些普适性特征又使我们的目标设计成为可能。
　　（一）长远目标：法治政府
　　法治发轫于西方，自古希腊柏拉图放弃哲学王统治思想改采法律的统治思想以来，法治成为西方文化中生生不息的主流思想，进入近代以来，在国家与社会分离基础上通过资产阶级革命最终确立了法治制度。法治作为人类理性的体现，其对权力的警惕与制约，对权利的保护，对秩序、自由、正义的关注，使法治超越特定政治、经济和社会制度而成为一项普适性政治文明。我国自清末以来，法治成为救亡图存的良方之一，然而人们主观上对法治本质把握不准，急功近利，视法治为富国强兵之工具，客观上又缺乏法治的社会和经济基础，最终使法治被扭曲而无法生存。然而市场经济的发展、政治文明的进步均呼唤法治，历史进入20世纪90年代，党和国家领导人审时度势提出“依法治国、建设社会主义法治国家”的目标，此举标志着中国人民最终融入了人类共通的法治文明。法治要求政府缘良法而治、依法行政，建设一个法治政府，然而长期的专制传统、现实中几乎无处不在的行政人治化色彩国情又决定了法治政府是一个值得我们不断奋斗追求的长远目标。
　　法治政府有两层含义，一层是静态的，指作为组织体的政府本身应依法设立，政府的职能明确、有限并受法律的制约，行政职能、职权和组织实现法定化、科学化；一层是动态的，行政权力运行机制完善，政府依法行使权力，公平、公正、高效和诚信相结合，行政程序公正、公开，民主参与程度高，实现程序法定化，政府接受监督，权力与责任相匹配，实现责任行政，行政的目的是保护人权。
　　建立法治政府应着重解决下列问题：
　　1、正确处理行政与法律的关系
　　依法行政概念本身经历了一个演变历程，由传统的主要以维持秩序为特征的干涉行政发展到现代主要为公民和社会提供服务的服务行政，依法行政的内涵随之改变，因此应区分不同性质的行政分析行政与法律的关系：
　　第一，在干涉行政领域，应强调法律保留、法律优位，遵循“法无授权即禁止”原则，行政权力的运作不仅要有组织法的依据，而且还要有行为法上明确的授权，越权无效。这主要是因为干涉行政是对公民、法人或者其他组织合法权益的剥夺或科以义务增加负担，影响其权利义务，具有强制性特点，且干涉行政下行政行为由行政机关单方面决定，其对权力的运用根据法治原则应当受到法律严格的规制，以防止权力的不当行使给客观法秩序和相对人的主观权益带来破坏。
　　第二，在服务行政领域，遵循“法无禁止则允许”原则，允许行政主体以灵活的方式为社会公众提供服务，此时行政活动受法律的限制较少，一般只须有组织法的依据即可。这是由于服务行政主要采取指导、契约等非权力手段，以协商、劝导等方式达到行政目的，在行政行为的作成中相对人有相当的意志自由，且服务行政主要目的是为了保护、促进相对人的利益，并不涉及其义务或负担，因此，不应加以严格限制，防止因过度控制而捆住行政机关的手脚，不利于行政机关积极为人民谋福利。
　　第三，正确认识行政与法律的关系，还应注意行政的合法性与合目的性的关系。合法性包括形式上合乎法律规范和内容上合乎法定目的。所谓合目的性，是指行政机关在实施行政时不仅要合法，而且还要追求实现其行政目的，现代行政机关不仅仅是执行法律和维持秩序，更要积极作为以服务社会，追求公共利益的最大化，提升经济和社会发展质量和效益。在履行行政职责的过程中，合法性是行政的基础，合目的性则是行政的目标，二者关系较为复杂，一方面，法律规范构成行政的制度基础，合法性是合目的性的前提和基础，行政机关追求行政目的要具有法律依据、符合法定程序，不得越权，并合乎法定目的；另一方面，合目的性是合法性的目标，行政对法律的执行是为了实现特定行政目的（当然行政目的可以视为法律目的的特定化，但二者毕竟有本质区别）。要处理好合法性与合目的性的关系，就要求设计和具体追求行政目的时，行政目的必须合法，追求行政目的必须依法进行，保证法律对行政的控制；另外，我们在设计法律制度时，也要注意法律不能规定得过死，要给行政机关以充分的自由裁量权，特殊情况下（如反恐、重大自然灾害等紧急状态）要赋予行政机关以紧急权力，中止部分法律的实施效力等，以保证行政目的充分得到实现。
　　2、正确处理行政与政策的关系
　　政策是指国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。;政策与法治并不矛盾，依法行政并不能忽视政策的作用，因为法律具有原则性、抽象性，其具体贯彻离不开政策的细化和指导，关键是要合理划分法律与政策的范围。当前我国行政中主要弊病是以党代政、人治行政，并集中表现为依政策行政，政策具有直接效力，要么取代法律的作用，任意决定相对人的权利义务，要么曲解、排斥法律的适用，正确解决行政与政策的关系，有利于从制度上杜绝以党代政和人治行政的现象，恢复法律对行政的控制，真正实现依法行政。正确处理行政与政策的关系应遵守下列原则：