2018试论行政诉讼的种类

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　　行政诉讼的种类是各国行政诉讼理论的一个重要组成部分，许多国家和地区的行政诉讼法中都明确规定了行政诉讼的具体种类。它是指公民、法人和其他组织可以提起行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态。行政诉讼种类直接与当事人的起诉条件、法院的审理规则和权限以及判决形式等有密切的关系。行政诉讼种类之多寡，将影响人民权利保护之机会与行政法院裁判方法之加强或抑制。
　　我国法律并未对行政诉讼种类问题予以明确规定，《行政诉讼法》只对判决的形式进行了规定，而未规定诉讼的种类，根据《行政诉讼法》第54条的规定，我国行政诉讼的判决分为维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释＝（下文简称最新司法解释）又增加了确认判决和驳回诉讼请求两种判决形式。学者们通常根据我国《行政诉讼法》第11条的受理范围，即当事人的诉讼请求，并结合我国的判决形式，将我国行政诉讼的种类划分为撤销之诉、确认之诉、变更之诉、赔偿之诉、履行之诉等几类。
　　我们认为，传统上从行政诉讼判决的种类推定行政诉讼种类的做法是不科学的，这是倒果为因的做法，而且这种做法所推导出来的行政诉讼的种类无论在实践上还是在理论上都已经暴露出许多问题。在行政诉讼实践中，行政诉讼法及最新司法解释所确定的六种判决形式在行政审判实践中得到了广泛运用，取得了一定的效果，但是，随着行政审判的深入开展、审判实践的丰富，这几种判决形式难以适应各种类型的行政案件，已经明显暴露出局限性。;这突出表现在：（1）操作性不强。如变更判决仅适用于行政处罚显失公正，而显失公正的内涵、条件、标准等均未加以规定，法官在适用时只能凭其主观判断和内心确信，这样反而往往导致法官滥用变更权或不敢多用变更权，未能收到法律规定变更判决这一判决形式时预设的效果。（2）范围较窄。此六种判决形式不能包含行政诉讼中遇到的实际问题，从而造成法院在审理案件中因缺乏必要的判决形式而无法下判或只能法外寻求裁判途径，如对于损害公共利益但却没有受害人的情况，根据现行行政诉讼法公民是无法得到救济的，还有不同行政主体权限发生争议的情况目前是通过行政系统内部的协调来处理，尚未纳入法院审查的范围。可见，现有的行政诉讼种类不能满足实践的需要，因此是难以达到全面保护公民合法权益的诉讼目的的。而在行政诉讼理论上，一般学者都满足于已有的判决形式，行政诉讼种类的研究止步不前，这在一定程度上妨碍了理论与实践的良性互动。
　　我国以往的行政诉讼种类划分不尽科学，而且缺乏必要的行政诉讼类型，其问题的症结就在于划分行政诉讼种类的标准不科学。我们认为在确定行政诉讼的种类时，除应考虑行政诉讼判决种类这一因素外，还应考虑以下因素：行政诉讼的目的；原告的诉权；当事人的诉讼请求（尤其是行政诉讼原告的诉讼请求）；行政诉讼客体即被诉行政行为的种类；法官在审理行政案件时的权力等等。在综观各国行政诉讼种类划分的基础之上，结合中国的行政诉讼实践，我们主张将我国的行政诉讼类型划分为：撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼等七类。
　　一、撤销诉讼
　　撤销诉讼是对违法损害人民利益的具体行政行为，请求人民法院予以撤销之行政诉讼。“撤销诉讼可谓行政诉讼之核心，无论诉之种类如何增加，其中最重要者仍非撤销诉讼莫属。”;其目的在于由法院以撤销被诉具体行政行为的方法，原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力。撤销诉讼是诉讼种类中最多见的一种，该诉讼的应用领域主要是干预行政，特别是警察、安全和秩序等方面。
　　提起撤销诉讼的主要条件有三：
　　第一，具体行政行为存在。撤销诉讼是针对客观上已经存在且尚未完结的行政行为提起。如果没有具体行政行为存在则不得提起撤销诉讼。根据我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼只对具体行政行为进行审查，不及于行政主体颁布行政法规、行政规章及其他规范性文件的所谓抽象行政行为。对行政主体的私法行为也不能提起行政诉讼，此为常识；同时，对于行政主体所实施的公法行为但不属具体行政行为的，如行政契约以及某些事实行为等，皆不能提起撤销诉讼。
　　撤销诉讼的诉讼标的是客观上已经存在且尚未了结的具体行政行为。首先，被起诉的行政行为必须是业已发布的客观存在的行政行为。该行政行为必须在客观上是可以识别的，识别的标准是行政行为所包含的行政主体的意思表示。其次，这里指的是尚未了结的行政行为，具体行政行为的“了结”指的是：行政行为因某事实发生而消灭；因主体不存在而消灭；因法律行为而消灭，如某授益行政行为的相对人依法抛弃该行政行为授予的权益。;值得注意的是我国行政诉讼法中所规定的具体行政行为实际上是指已经完成（“实施终了”）的行政行为。我们主张此处的具体行政行为既包括已经完成的行为，同时也应包括某些已经发布但还没有采取具体行动的行政行为，以及已经开始但还处于持续状态的具体行政行为。
　　第二，权利受违法侵害的主张。撤销诉讼的提起，是因为行政主体的违法行政行为损害人民之权益。因此提起撤销诉讼的原告，应主张其公法上的权利或法律上的利益因违法行政行为而受损害。这需要有充分的证明，原告如果不能表明所主张的权益受到行政行为的违法侵害，其诉讼为不合法。“所谓‘公权利’，是指由公法授予个人，使其得据以向国家或其他行政主体请求为一定之作为、不作为或容忍之法律力量。”;这里原告的“诉讼上利益”，并不包括“反射利益”。
　　第三，提起撤销诉讼的原告不应当仅限于自己的权利或利益受到行政行为影响的行政相对人，我们认为凡是其权利或法律上利益受该行政处分侵害的人均可提起撤销诉讼。
　　我国《行政诉讼法》第54条第2款规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为。”司法实践中撤销诉讼与重作判决之间的关系应如何处理确值探讨。
　　通常情况下，法院在撤销行政行为的同时没有必要判决行政主体重新做出具体行政行为。但是，在有些情况下，要求原告在撤销之诉外另行提起课予义务之诉会增加原告的负担，也不符合诉讼经济的原则，同时也不利于保护相对人的合法权益。在行政许可案件中这一点表现得尤其明显，行政许可案件往往以原告申请某项许可被拒绝或行政主体限制剥夺原告已享有的许可为内容，故法院判决撤销行政许可机关的行为，并不自然导致原告获得许可或继续保留许可。原告能否取得或继续有其权益，仍要受被告行政主体后续行为的左右。若加入原告的诉讼请求这一因素进行考虑，就会发现单纯的撤销判决并不能满足原告的诉讼请求。
　　法院在做出撤销判决的同时可否要求行政主体重新做出一项明确包含具体内容的行政行为呢？这在许多人看来是不行的。理由是法院可以要求行政主体重新做出具体行政行为，但是不能要求行政主体做出什么样的行为，否则就是司法权侵越行政权。台湾行政法学者中也有持此观点的，“”认为行政法院乃司法机关，若代替行政机关做出决定，有侵犯行政权之虞“”。;我们认为，对于此类案件要具体分析。能否判令行政主体重新做出具体行政行为主要取决于行政主体在有争议事项上的自由裁量权大小。这里要区分两种情况：第一种情况是行政主体消极的不作为，如果违法行政行为违反的是羁束规定，完全是因为行政主体的恶意造成了行政行为违法，在案件条件成熟的情况下，法院可直接判决行政行为的内容，如颁发许可证，这是特定内容的课予义务之诉。第二种情况是行政主体在拥有自由裁量权的情况下的不作为，如申请执照等的不作为，法院不能直接判令颁发执照，法院可以要求行政主体遵照法院的意图重新做出行政决定，因而法院没有必要做出重作判决。
　　二、课予义务诉讼
　　课予义务诉讼是请求法院命令行政主体做出具体行政行为，或做出含有特定内容的具体行政行为之诉讼。其原因是原告向被告行政主体依法提出申请，行政主体违法拒绝或不予答复，使其权利受到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。
　　对于行政主体的不作为，行政法理论及实践经历了从否定行政不作为责任到肯定行政不作为责任的发展过程。课予义务之诉主要适用于干涉行政（又称警察行政）领域，是为维持公共安全、秩序、卫生等公共利益，通过取消构成公共危险的发生源，以保护人民生命、健康、财产等的安全。根据传统的公法理论，警察行政本来是为社会公共利益而实施的，并非以保护每个公民的个人利益为直接目的，即使警察行政偶尔也能保护每个公民的生命、身体、财产等，也只不过是警察作用的反射性利益。这种反射性利益“系指个人因公法法规而获得之事实上利益，该个人不能单独对行政主体有所请求。亦即客观立法基于公益目的，命令行政主体作为或不作为时，就该单纯之反射效果，个人事实上所享受之利益，因法律未赋予该个人得为裁判上主张自己利益之请求权，而只是一种事实上之期待与机会而已。”;第二次世界大战以后，国家职能经历着“夜警国家”到“福利国家”的转变，在“夜警国家”，行政法之最大任务是如何抑制国家权力对国民既得权之侵害或不当干涉，而在“福利国家”之给付时代由于国家职能之扩充，致使行政呈现多样化与复杂化，国家之任务不仅在于保障个人自由或权利不受侵害，更应积极地为国民谋福利，人民请求国家发动公权力而积极作为，在理论及实践中均承认并非单纯之反射利益，人民在法律上请求国家积极作为不果时，可以向国家请求赔偿。因此，在行政救济类型上，传统的行政诉讼类型已经不足以应对。
　　二战以后德国引进了课予义务诉讼这一诉讼类型。德国《联邦行政法院法》第42条规定了课予义务诉讼，该法第42条第1项规定，原告得经由诉讼请求法院判决行政机关做成其原来所拒绝或尚未做成的行政处分；第2项规定，除非法律另有规定，该类诉讼必须以原告主张因行政机关拒绝或不作为导致影响其权利。第113条第4项规定，若行政机关驳回行政处分之申请或不作为系违法侵害原告之权利而且若该案件之事实已经成熟，则法院应判决课以该行政机关做成人民所申请之行政处分；否则，其只能课该行政机关必须遵照行政法院之见解以进行第一次（指行政主体始终不作为的情况）或重新做成裁决。所谓“案件成熟”，“系指行政法院就是否做出行政处分有最终判断之能力；若行政官署或该行政处分之做成有裁量或判断余地，或人民请求做成行政处分之请求权系取决于进一步的、由行政部门加以做成之先行决定，则案件并非达于可裁判之程度。”;我国台湾地区新行政诉讼法中也仿效德国增设了课以义务诉讼这一诉讼类型。
　　我们认为仅有撤销诉讼、给付诉讼、确认诉讼等诉讼种类并不能够实现对公民权利的完整保护。因此中国也有确立课予义务诉讼的必要，而现行法律所规定的履行判决及其丰富的司法实践为确立课予义务诉讼提供了现实可能性。
　　课予义务诉讼包括两种情况，其各自的起诉条件如下：
　　第一，不作为之诉（又称“怠为处分之诉讼”）。不作为之诉是指在人民申请行政主体做出特定的行政行为，而行政主体未为任何决定的情况下而提起的行政诉讼。人民向行政主体所申请的是要求做出特定的行政行为。不作为之诉的起诉条件首先是公民所申请的对象是具体行政行为的做成，该具体行政行为可以是一般的行为，也可以是包含特定内容的行政行为，如行政相对人要求主管行政主体颁发房屋建筑许可证。其次是行政主体未于相当期间内做出所申请的具体行政行为，即“当作为而不为”，对行政相对人依申请的案件，法律明确规定行政主体应当做出处理决定期间的，行政主体应当在该期间内做出决定，如果超过法定期限而行政主体未做出任何处理决定，行政相对人可以提出不作为之诉。实践中有许多情况下法律法规没有规定行政主体应当做出行政处理决定的期限，在这种情况下应当结合实际情况，由法院斟酌是否已超过行政相对人合理期待的正常期限。其三，公民的权利因被告行政主体未做出所申请的具体行政行为而受损害，包括公民既有权利或利益的失去或可期待权利或利益的不能取得两种情况。
　　第二、拒绝作为之诉（又称为“拒为处分诉讼”）。当公民申请行政主体做出特定行政行为，而行政主体认为相对方不符合法定条件而拒绝其申请时，公民即可提起拒绝作为之诉。拒绝作为之诉的起诉条件首先是公民申请行政主体做出特定的具体行政行为，该具体行政行为须包含有特定的内容，且内容一般是授益性质的，往往涉及授予行政许可等。这是拒绝作为之诉与不作为之诉的区别所在。其二，行政主体拒绝做出该具体行政行为；其三，原告认为其权利或法律上之利益因行政主体驳回其申请而受损害。
　　据以上课予义务之诉的种类划分可以看出此类诉讼-包括两种情况，其一是法院判令行政主体履行法定职责，其二是法院要求行政主体做出包含特定内容的行政行为。那么，在何种情况下法院可以做出第二种判决呢？我们认为法院有权对被告的作为或不作为进行实质性审查，根据行政主体对相关争议拥有自由裁量权的程度，区别两种情况进行处理：第一种情况是如果违法行政不作为违反的是羁束规定，完全是因为行政主体的恶意造成了行政行为违法，在案件条件成熟，即事实已经清楚、相关程序完备，不须行政主体依职权再为一定行政行为的情况下，法院方可以判决行政主体做出包含特定内容的行为。例如结婚证的颁发只能按法定条件进行，对符合条件的就必须发给，行政主体没有自由裁量权。第二种情况是如果行政主体对于该行政行为是否做出拥有自由裁量权或判断余地，或者相对人请求行政主体做出行政行为须经过进一步受行政主体应做成的先行决定影响的情况，则未达到可裁判的程度。在这种情况下，法院不能直接判令行政主体做出包含特定内容的行为，只能概括性地要求行政主体履行职责，当然，其结果可能是有利于相对方或不利于相对方，但法院可以要求行政主体遵照法院的意图做出行政决定。
　　三、给付诉讼
　　给付诉讼是请求法院命令行政主体做出具体行政行为以外的给付行为（通常为财产的给付或非公权力行为的非财产性给付行为）的诉讼类型。给付诉讼有广义与狭义之分，这里的给付诉讼指的是狭义上的给付诉讼。而广义的给付诉讼除包括狭义的给付诉讼外还包括要求法院命令行政主体做出具体行政行为或特定行为的课予义务诉讼。
　　根据我国《行政诉讼法》第68条、第69条规定了行政赔偿诉讼的形式，且在《国家赔偿法》中得到了进一步落实。但实践中也存在诸多问题，如行政赔偿范围过窄、赔偿程序模糊不清等。此外，行政相对人与行政主体之间关于行政补偿所发生的争议，在现行法律规定的情况下一般是经过复议程序，尚未进入司法过程加以解决。因此我国应当借鉴德国及我国台湾地区有关给付诉讼的经验，建立起完善的行政给付诉讼制度。
　　给付诉讼最重要的起诉条件是行政相对人拥有公法上的给付请求权，而这种公法上的给付请求权是否存在则应依相关的法律规定加以判断。以下我们分两种情况加以阐述：
　　第一种情况是行政相对人基于其某一行为或某种特殊的法律地位（身份）而拥有公法上的给付请求权，与相对人此项权利相对应，行政主体即有金钱或财产的给付义务。前一种情形如某一进出口企业向国外出口一批产品，据此而拥有出口退税的请求权；后一种情形如作为失业工人而要求国家提供一定数额的生活补助，作为军人遗属而要求国家发放抚恤金等。若行政主体不主动履行其法定给付义务，行政相对人即可提起给付诉讼。但须同时满足第二个条件，即由于该诉讼标的未履行而侵害了原告的合法权益。
　　第二种情况是行政相对人由于行政主体所实施的行为导致其合法权益被侵害而拥有公法上的请求权，故而可以提起给付诉讼。我们根据行政主体所实施的先行行为合法与否分为两种情况：
　　其一，行政赔偿之诉。“行政赔偿是指行政主体及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担赔偿责任。”;由于行政赔偿是国家行政主体及其工作人员实施的行政侵权行为而承担的赔偿责任。提起行政赔偿之诉应当具备以下几个方面的条件，第一，行政主体及其工作人员在行使职权过程中实施了侵权行为。行政主体及其工作人员行使职权过程中实施的行为属于职务行为的范畴，它包括两类行为：“一类是行使行政职权的行为，例如实施行政处罚、拒绝颁发许可证；另一类是在行使行政职权过程中附带实施的其他行为，例如损害财产、顺手牵羊、刑讯逼供、吃拿索要等。”;行政赔偿之诉的原因行为除了《国家赔偿法》第3条和第5条规定的行为外，还应包括行政主体对公务员的管理如公务员的奖惩、任免、培训、考核等，还有行政事实行为，如对没收物品的保管行为等，以及法律规定由行政主体最终裁决的具体行政行为。第二，违法行政侵权行为。本着最大范围保护人民权利的出发点，我们认为违法不仅指违反法律规范的明确规定，而且包括违反法律原则、损害公序良俗等。第三，违法行政侵权行为对公民、法人或者其他组织的合法权益造成了损害。根据《国家赔偿法》的规定这类损害指的是对人身权或财产权的损害，而人身权的范围比民法上的人身权狭窄，仅包括人身自由权和生命健康权，我们认为此处的人身权应扩展至包括肖像权、名誉权、婚姻自由权等。第四，行政侵权行为与公民、法人或者其他组织合法权益所遭受的损害之间具有因果关系，这种因果关系应当是相当因果关系，即是要行政主体及其工作人员的违法行为是损害发生的主要原因，国家就应当承担赔偿责任。