2018行政相对人要求平等对待权初探

5319136

　　[摘要] 行政相对人要求平等对待权的核心是行政相对人期待并获求行政机关在作出行政行为时与其他行政相对人同等情况得到同等对待。该权利是行政法意义上的一种积极的私人公权利，该权利对行政权力的运行发挥着直接的制约作用，促使行政机关作出行政行为时自觉遵循禁止行政恣意原则和行政自我拘束原则，同时该权利的实现可增强行政相对人对行政行为的认同感。保障该权利的实现是行政法治进程中重要的现实课题，我国应该借鉴国外对该权利的保护，进一步完善我国对行政相对人要求平等对待权的保护和救济。　　[关键词] 同等情况，同等对待，私人公权利，保护，救济
　　国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》在关于合理行政的描述中提出：“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。”指出了行政机关在行政行为过程中必须承担的一项基本的义务，就是要平等地对待行政相对人。与此相对应，行政相对人则享有要求行政机关平等对待权。这项权利是行政相对人权利体系中的一项重要内容，充分保障行政相对人这一权利的实现，不仅是保障行政相对人权益的现实需要。[1]而且在保障人权的宪政理念之下，行政法日益重视对行政相对人权利的保护已经成为一种世界性的潮流，如何在法治化的视野下保障行政相对人这项权利的实现是行政法治进程中重要的现实课题，本文拟对这一问题谈一些看法。
　　一、行政相对人要求平等对待权的基础和内涵
　　（一）行政相对人要求平等对待权的权利基础
　　所谓行政相对人的要求平等对待权，是指行政相对人期待并获求行政机关在作出行政行为时与其他行政相对人同等情况得到同等对待的权利。[2]该权利是行政相对人指向行政机关的，但是其权利基础却源之于人人平等的理念和宪法、法律关于平等权的规定、原则和精神。
　　平等观念具有悠久的思想渊源，古希腊哲学家亚里士多德在其《政治学》一书中提出：“正义是某种事物的‘平等’观念”[3].将正义分为“分配的正义”和“矫正的正义”，前者强调实质意义上的平等，后者强调的重心是纯形式上平等。他还提出“要使事物合乎正义。须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”[4]这种观念已经具有了现代平等概念的萌芽。在近代，资产阶级把这种观念的平等逐渐发展为以自然法为代表的法律上的平等观念。如资产阶级启蒙思想家卢梭提出了社会契约论，认为人们为了自身利益更好的保护，相约组成了政府，“人们尽可以在力量上和才智上不平等，但是由于约定并且根据权利，他们却是人人平等的。”[5]人们相约组成的政府以法律的形式确认和保护人们的平等权，也为人们面对公权力诉求平等提供了最初的法理依据。从社会契约论预设中必然可以得出一个结论：公民对自己让渡部分权利组成的政府，必然有要求平等对待的权利，行政机关作为法律的执行机关应该平等的对待每一个公民。
　　法国1789年的《人权宣言》首次提出“公民在法律面前人人平等”的原则，规定“法律对于所有的人，无论是施行保护和处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的”。1776年美国的《独立宣言》中指出：“一切人生而平等，上帝赋予他们某些不可割让的权利，包括生存、自由、追求幸福的权利。”1919年德国《魏玛宪法》，是现代宪法产生的标志，其第109条也明确提出，公民在法律面前一律平等。公民的平等权利成为宪法规定的一项必不可少的重要内容。目前在一些国际法和条约中也可以见到要求各国行政机关对公民进行平等保护的条款。如1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第7条规定，“法律面前人人平等，并有权享受平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”我国宪法第33条也规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
　　宪法的规定为行政相对人要求平等对待权提供了坚实的宪政基础。经典立宪思想源于将国家视为一种必要的恶的观念，一方面人类权益的实现有赖于国家权力的保证；另一方面国家权力又是非常危险的，随时都有异化和被滥用的可能，必须对国家权力进行约束。公民的基本权利必须由国家权力保障实现，也为国家权力划出了界限，防止国家权力的恣意行使，最基本的是不得违背宪法的规定和宪法的精神及原则。因此宪法规定的公民的平等权一方面要求国家权力的平等保护，另一方面禁止国家权力对公民的不平等对待的行为。
　　宪法的规范和精神必然通过行政法体现出来，并且规范行政法的内容。我国学者龚瑞祥先生就认为：“宪法是行政法的基础，而行政法是宪法的实施。”[6]还有人认为“行政法的使命就是：根据宪法的基本原理对行政权力给与严密的监视，并对其加以正确的限制和导向，以此来保证国民的自由、权利和幸福。”[7]宪法规定的公民的平等权也在行政法中具体化为行政相对人的要求平等对待权，正是基于公民平等权使行政相对人萌生了和其他的人一样受到平等对待的期待，并约束行政机关负有平等对待行政相对人的义务。“作为宪法基本人权最重要的平等权，除拘束立法者外——所谓‘法律制定的平等’，也拘束法律执行者——司法及行政，是为‘法律执行的平等’。”[8]目前在各国行政法中一般都重视对行政相对人要求平等对待权的保护，普遍规定了行政机关平等对待相对人的义务。如在《葡萄牙行政程序法》第5条就明确规定：“与私人建立关系时，公共行政当局应遵循平等原则，不得因被管理者的血统、性别、种族、语言、原居地、宗教、政治信仰或意识形态信仰、教育、经济状况、社会地位，而使之享有特权、受惠、受损害，或者剥夺其任何权利或免除其任何义务。”
　　（二）行政相对人要求平等对待权的内涵
　　行政相对人要求平等对待权的核心是同等情况的行政相对人应该得到行政机关的同等对待，避免受到歧视和不公正。行政相对人要求平等对待的权利以平等权利为基础，但又不等同于平等权利。“平等权利是就行政相对人的相互关系而言的，而要求平等对待的权利是就行政相对人与行政机关的相互关系而言的。”[9]行政相对人要求平等对待权是指向行政机关的。
　　有的学者曾经对行政相对人权利的平等保护的涵义进行过解读，认为主要包括：一是行政相对人权利主体对同样权利有相同的权利实现预期。权利实现的预期是指权利人对权利享受的最终发展结果所作的判断，它是权利人在未实现权利之前主观上的认识，它与权利最终的实现结果还不完全一致，但它却决定着权利人对行政主体认同的程度。权利实现预期的主体不是笼统而言的行政相对人，而是某一权利的权利主体，一般是与某一权利有直接关系的某个权利人或单个社会组织；权利实现预期的形态是权利人的主观价值判断，最终可外化为一种行为，或者是顺从行政主体的行为，或者是反对行政主体的行为。二是行政相对人在相同条件下有相同的权利获取机会。由此而论，行政主体所要做的是在总体的社会性行为中作到平等。也就是说创造平等的外围环境，为相对人权益的实现提供平等的机会。[10]笔者认为，行政相对人要求平等对待权的涵义中无疑应该包括以上两方面的内容，即相同条件下有相同的权利实现预期和相同的权利获取机会，但还应该包括可以实现相同或大致相同的结果，这是一个具体的看得见的过程，行政相对人随时可以根据结果的实现的程度而要求行政机关纠正不平等对待的行为。
　　理解这个权利内涵的关键是如何理解“同等情况”和“同等对待”。
　　首先是“同等情况”的界定，在行政法律法关系中什么样的行政相对人才会被认为是同等情况下的相对人。这有必要借鉴下文将要阐述的美国关于平等保护的法律分类理论，即对不同的人要进行合理的、科学的分类，属于同一类范围的要予以同样的保护。美国法学家图斯曼和坦布鲁克在《法律的平等保护》一文中提出：“法律的平等保护是平等的法律保护的保证，法律是可以分类的”[11]，根据该文解释，所谓“合理分类”，是指相对于法律目标而言，一项法律必须能将法律目标方面处境相同的所有的人都包括在内。法律的目标或者是排除公共危害，或者是取得某种积极的公益效应。[12]
　　在具体的法律规范中，一般应该明确具体的规定什么条件和范围内的人属于同等情况下的人，或提供一些可供操作的标准和原则，以便行政机关的的适用，为行政相对人提供相同的行为模式，享有相同的权利和承担相同的义务。
　　其次是经过分类后对同等情况的相对人在做出行政行为时要给予同样的对待，不应有歧视和不公平。我国台湾的有关公法学者对此有所解释“‘相同之事物应为相同之处理，不同之事物应为不同之处理’，此种概念，从反面逻辑推论之，即系指‘相同之事物不应有差别待遇，不同之事物可以有差别待遇’，再者，从形式平等之内涵——国家机关不可恣意地为差别待遇以观，皆可以推知平等原则所欲禁止者乃恣意的差别待遇，所欲建立者则系一套合理差别待遇之判断基准。”[13]对于是否违背了平等对待的判断基准，公法学理论较为发达的德国形成了成熟的理论。主要包括：立法形成之自由，系由立法者依其理智，为合目的性考量，而区别平等之合理差别；正义理念，应该顾虑到有意义的生活关系中的事实上的平等或不平等；恣意之禁止，区别对待或相同对待应该探获一个合乎理性，得自事物本质或者其他事理上可使人明白之理由；事物本质，系指内存于一特定生活关系中的既存的秩序，平等原则是否容许以及在何种程度内容许对于特定事情的秩序加以区别，视现存的事物范围的本质而定；比例原则，认为区别规定或对待违反适当性、必要性或比例性时，即可能导致区别不合理而构成违反平等原则。日本学术界和实务界在“单一基准说”的基础上，又发展出了“二重基准说”和“三段审查基准说”。提出了严格的合理性基准，认为进行差别对待时即使不是绝对的也应当是重要的不得已，且差别手段与达成目的间须有实质关联的必要性。[14]因此对于行政机关是否违反了平等对待的判断是一个复杂的过程，不应该单一的考虑某一个因素，应该综合以上的判断基准进行全面的考量。没有绝对的或者是重要的事由，不得对同等情况的人予以区别的对待，否则就构成法律意义上的歧视或者不公平。
　　同等情况的同等对待的判断基准在具体的行政行为中对行政机关有以下的要求：首先要求行政机关在做出具体行政行为时应该平等地适用法律，这也是宪法规定的“法律面前人人平等”的具体的体现。在运用行政自由裁量权时，应该建立在充分考虑的基础之上，避免恣意的行使而带来的不公正。其次要求行政机关在做出抽象行政行为时要对相同的人提供相同的行为模式，根据同一个规范的的指引能够带来相同的预期，并最终实现相同的结果。最后还要求对于相同的人应该适用相同的程序规则，充分保证同样的人可以获得同样的程序性权利。“在行政程序中，当事人要求程序给与他们平等对待的权利可以分解为以下具体要求：（1）复数以上的相对人在程序中应当具有同等的权利义务。（2）行政机关对相同的情况应当作出相同的处理，否则必须说明理由。”[15]应该保证在行政程序进行过程中，行政相对人拥有平等的机会、便利和手段，行政相对人的意见和所提交的证据可以被行政主体予以平等的关注。
　　现在随着实质法治主义理念的发展，在注重对形式平等保护的同时更加注重对实质平等的保护，即在行政法律关系中在起点上给于“弱者”如残疾人、少数民族等以合理的优待。因为社会的各个公民由于自身所不能改变的客观原因如自然资源、社会资源的先天拥有和分配不均，自然和历史形成的社会和个体差异等等，绝对的实行和保障形式上的平等就可能导致事实上的不平等。这是同等情况同等对待的例外，也是对同等情况同等对待的补充。
　　二、行政相对人要求平等对待权的属性和功能
　　（一）行政相对人要求平等对待权的性质
　　要准确的把握行政相对人要求平等对待权，有必要对该权利的性质加以厘清：
　　1、行政相对人要求平等对待权是一种积极的私人公权利。
　　“公权系指人民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定之强行性法规，得援引该法规向国家为某种请求或为某种行为之法律上地位。”[16]对于公权利的概念我国台湾地区的一位学者也有表述：“公权利是行政法律关系中的核心项目，在行政法上的权利义务关系中，人民对行政官方可以主张的项目，即属于公权利。”私人公权利“指个别的的人民依‘公法’所赋与的‘法律上的力’，以追求个人的利益为目的，而可以要求国家（或类似的团体）做一定的行为（包括作为，不作为或忍受）的权能。通常以人民的身份即可以请求，而无须有‘基础的行为’（如契约、处分），性质上属于个人化的法律地位”[17]德国也把私人公权利称为主观公权利，认为“主观公权力是指公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或者不为特定行为的权能。”[18]行政相对人要求平等对待权属于私人公权利的范畴，其指向的对象是掌握国家公权力的行政机关，它要求行政机关在行政行为过程中负起平等对待行政相对人的义务。当行政机关违背这一义务时，行政相对人可以通过一定的救济的途径迫使行政机关回到承担义务的轨道中来，以保证要求平等对待权利的实现。
　　同时行政相对人要求平等对待权是一种积极的权利形态。消极的权利形态最主要的表现形式是自由权，设立自由权的目的是排除国家权力对个人自由的侵害。自由权属于消极性质，只要行政机关不主动的侵入公民权利的领域，就能满足公民权利的实现。而行政相对人要求平等对待权与自由权的实现不同，要求行政机关的主动的做为才能实现，要求行政机关在行政行为过程中公正的、不偏私和无歧视的从事行政行为。
　　2、行政相对人要求平等对待权是一种在本质上为了利益实现的权利。
　　关于权利的本质，学者有不同的看法。但法律上的权利一般是指“法律所允许的权利人为了满足自己的利益所采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。”[19]有的学者还指出“权利之通义，为法律所承认并加以保护之力，人民因此得以享有某种利益。”[20]从单个的个体来讲行使权利的本质目的是为了个人的利益在法律许可的条件下的实现。
　　行政相对人要求平等对待权的本质目的也是为了行政相对人个人利益的实现，并通过行政法规范的规定保证这种实现的可能性，在具体的行政法律关系中与行政机关的一定义务相对应。这种个人利益体现为在具体的行政行为过程中，行政相对人在行政行为中基于大致相同的情况，而期望并获求大致相同的结果出现。在此利益的含义既包括积极利益即获得某种直接的收益，也包括消极利益即避免负担过多的损失，如在行政处罚过程中，行政相对人在同等的情况下应该受到同样的处罚。在具体的行政法律关系过程中，这种利益就具体的物化为行政相对人的财产和人身利益。当行政相对人要求平等对待的权利被侵犯时，也最终以行政相对人利益的形式表现出来，并成为以后可能从事的权利救济行为的前提。
　　3、行政相对人要求平等对待权是一种本质上体现了更多公共利益因素的权利。
　　行政相对人要求平等对待权是行政相对人个体对抗行政公权力的一种权利形态，从权利的主体——行政相对人来讲其目的是为了自身利益的实现。但是行政相对人要求平等对待权从性质上讲属于私人公权利的范畴，与单纯的私权利的目的诉求并非完全相同。单纯的私权利的实现并没有国家公权力的介入，权利的行使主体基本上完全为了个体利益的实现，如公民的民事权利的实现，只要是合法的民事权利，往往不考虑公共利益的因素。
　　行政相对人要求平等对待权实现的过程中就可能出现以下的结果，行政相对人的一个个体在向行政机关主张平等对待的权利的时候，可能是从个体利益的立场出发，但是其结果可能对众多的行政相对人产生影响，满足了公共利益的需要。因为从行政机关的角度分析，由于我国行政机关在做出行政行为之后，虽然对以后类似的行政决定并没有普通法系判例的性质，也没有法律上的拘束力，但是行政机关在此之后做出行政行为时要受自我拘束原则的约束，这对公共利益的影响是巨大的。因而有的学者明确的提出：“私权，主要是为保护作为权利主体的私人利益（多半是经济性利益）而予确认的，其发生、变更和消灭，根据私人自治的原则，一般委任给私人的自由意志。而私人公权，不仅是为保护权利主体自身的个人利益而赋予的，而且是为了实现公共利益，或者说主要是为了实现公共利益而确认的。”[21]
　　（二）、行政相对人要求平等对待权的功能
　　1、直接约束行政权力的运行
　　行政权力在行使过程中有自我膨胀的趋势，为防止行政权力的失范和滥用，必须给予适当的约束。特别是随着社会快速变化和发展，要求行政机关在作出行政行为时必须适应迅速变化发展的需要，及时的作出反应。因此法律在绝大多数的情况下并不能完全规定行政行为的适用情形、方式和结果，而授予行政机关相当大的自由裁量权，对行政权力的适当约束就显得更为重要。
　　为防止行政自由裁量权的滥用形成了相关的原则和制度，以保证行政自由裁量权在合理的范围内行使。首先要遵循合理性原则的要求，即行政权力行使的动因应当符合法律赋予该权力的宗旨即行政目的，不能动机不良；行政权力的行使应当建立在正当考虑基础上。依照正常人的经验、知识和理解水平考虑或不考虑某些情形——考虑应当考虑的因素，不考虑不应当考虑的因素；行政权力行使的内容和结果应当公平、适度，合乎理性。其次还形成了比较成熟的制度约束，包括权力机关的约束，行政机关自身的约束和司法机关的约束等。这些约束制度从本质上讲都是权力对权力的约束，随着行政法治的发展人们越来越重视行政相对人权利的保护，也越来越重视权利对权力的约束作用。
　　马克思曾经说过：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[22]由于权力机关、司法机关的工作者对行政权的制约中并没有自身利益的直接实现，因而其对行政权的制约就可能失去全力进行关注的动力。行政机关自身的约束制度，如上级行政机关的制约等，由于行政机关内部的权力因素和“自己做自己法官”的可能性，难免会对监督的效果产生影响。而行政相对方制约行政权则是为了自身利益的实现，因而作为行政法律关系的一方在具体的行政行为过程中会尽自己的最大的努力防止行政权力的不当或违法的行使。
　　行政相对人要求平等对待权对行政权力的约束突出的表现为行政机关对法律条文的理解和法律事实的认定上。行政相对人为了保护自身的权益必然会关注与自己相同的情况下行政机关的处理，在有不同的认定时，行政相对人会一适当的方式提醒行政机关予以关注，虽然对行政机关不具有强制的约束力，但会促使行政机关对待类似的情况必须慎重的做出处理决定。而且可以通过事后的司法救济对行政行为进行制约，如果行政机关对相似的法律事实作出了不同的认定，或者对同一法律条文作出了不同的解释和适用，法院就会根据合理性原则的要求对行政机关的行政行为做出撤销或变更的裁决。
　　2、促使行政机关自觉遵循禁止行政恣意原则和行政自我拘束原则
　　为了保障行政相对人要求平等对待权的实现，防止行政自由裁量权的滥用，行政机关在行政行为过程中一般要遵循禁止行政恣意原则和行政我拘束原则，这也是行政法基本原则——平等原则的重要内容。
　　禁止行政恣意原则要求行政机关的行为必须有其合理的、充分的实质的理由，与其所要处理的实施状态保持适度的关系。所谓恣意就是欠缺合理的、充分的实质理由。它不仅禁止故意的恣意行为，而且禁止任何违反宪法上基本精神以及事物本质的行为。德国联邦宪法法院解释禁止恣意原则建立下述著名公式：如果一个法律上之区别对待或相同对待不能有一个合乎理性、得自事物本质或其他事理上可以使人明白之理由，简单的说，如果该规定被认为恣意时，则违反平等原则。[23]行政机关做出行政行为时必须充分并适当的考虑所应当考虑的因素，必须摒弃不应当考虑的因素。任何无充分的、合理的理由而做出同等情况不同等对待的行政行为的，都是对禁止行政恣意原则的违反，“平等权即是要求‘恣意禁止’”。[24]
　　但是“仅依靠禁止恣意，还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。”[25]所谓行政自我拘束原则，是指行政机关于做成行政行为时，对于相同或具有同一性的事件，如无正当理由，应受行政先例或行政惯例之约束，而为处理，否则即违反平等原则。但是不法的平等是被排除的，当法的拘束与平等处理间有冲突或歧义存在时，应以法的拘束为优先，违法的行政先例并不能成为平等原则的基础，也就是说：没有不法的平等，也没有一个要求重复错误的请求权。否则行政机关便可有意的或无意的透过违法的行政先例而排斥法的适用或变更法的适用。[26]在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束原则依然发挥着重要的作用。因为，社会关系处于纷繁复杂的变化之中，将行政的所有行为形态全部置于法律羁束之下是无法实现的，行政自由裁量权不仅存在而且成为必要。
　　行政自我拘束原则并不是机械的要求后来的行政行为与以前处理同等情况的行政行为一定要相同，因为行政行为所调整的社会关系总是处于不断的发展变化之中，随着行政事务的变化，行政行为也要做出相应的调整，但要在合理的范围之内，符合合理性原则的要求。
　　3、增强行政相对人对行政行为的认同感，自觉地配合、服从行政机关的行政行为
　　在行政法律关系中，行政机关和行政相对人的地位是不对等的，行政机关处于管理者的优越地位，行政相对人是行政管理的对象。行政机关相对行政相对人拥有管理权、强制权、制裁权等。这种不平等的地位容易使行政相对人在内心产生一种不平衡，甚至抵触的冲动，特别是在行政机关为行政相对人设定义务的行政行为中，这种抵触可能就更为明显与直接。
　　在具体的行政行为过程中若行政相对人同等情况获得和其他人同等的对待会有效的消弥内心可能的抵触，主动的配合行政机关的行为。因为行政相对人会因为受到了和别人一样的对待而增加对行政机关的信任，并出于对于行政机关的行为的信任获得一种内心的认同。在具体的行政法律关系中会使行政机关和行政相对人处于一种和谐的状态，也有利于行政效率的提高，防止行政资源的浪费。
　　三、行政相对人要求平等对待权的保护和救济
　　对行政相对人要求平等对待权进行保护是各国保护人权和行政法治的重要内容，各国在行政法制不断完善的过程中纷纷规定了平等对待相对人的内容，同时不断完善行政法的各项制度以保证行政相对人要求平等对待权利的实现和救济。有的国家如美国的法律规定和制度已经相当完备，形成了完整的体系，对我国有重要的借鉴意义.