2018论内部行政行为的司法审查

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　　一、内部行政行为与特别权力关系之渊源我国《行政诉讼法》第12条第3项规定，当公民、法人或者其他组织就“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”向法院提起行政诉讼时，法院不予受理。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第4条则进一步将这种“奖惩、任免等决定”明确为“该行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的行为”，我国学界通常称这种行为为内部行政行为。尽管内部行政行为为我国学界提出的特有概念，但将该类行为排除于司法审查范围之外，则应肇始于特别权力关系理论的提出。特别权力关系是指相对于公民与国家之间存在的一般权力关系而言，所产生的一种特殊的公法上的权利义务关系。特别权力关系理论1876年自拉邦德开始提倡，经麦耶教授引申发扬，至今已逾120年。①   其含义是指基于特别之法律上的原因（法律之规定或本人之同意等），为达成公法上之特定目的，于必要之范围内，一方取得支配他方之权能，他方负有服从之义务。依据学界通说，特别权力关系大致有如下几个特征：第一，当事人地位的不对等。在特别权力关系中，作为特别权力主体的一方当事人总是处于优越地位，有权对相对人实施强制或处罚，而相对人一方则处于服从的地位。第二，相对人义务的不确定。特别权力关系的相对人，其义务是不确定的，只是一种概括性的权力服从关系，权力人只要在达到目的的范围内尽可给予对方相当之义务。第三，有特别规则，适用法律保留原则。行政主体可以制定特别规则拘束相对人，无须法律授权，即可限制相对人的基本权利。这种限制措施最明显的表现在有关纪律的惩戒权力上，惩戒人可以依据目的取向来决定惩戒的种类及实行的要件，造成双方地位的绝对不平等，如行政机关对公务员的行政处分，学校对学生的纪律处分。第四，缺乏法律救济途径。有关特别权力关系的事项，皆不得提起民事诉讼，亦不得提起行政诉讼。总之，此类事项不接受司法审查。 ; 对于特别权力关系的性质，众说纷纭。有学者认为是不受法律规范调整的社会关系，是一种事实上的社会关系，不属于法律关系的范围。但亦有学者指出：“特别权力关系同时也是一种法律关系，它并不是单纯属于法外空间（不受法所拘束）的权力关系，有关特别权力关系相对人的各种权利，并不能单纯以其制度成立的目的，在欠缺特别的法律规定下，加以限制，原则上其权利限制，必须有进一步的法律规定，亦应适用法治国家所要求的法律保留原则。不仅适用于牵涉到宪法所保障人民的基本权利情形，也适用于涉及特别权力关系相对人的‘一般法律地位’，也就是所谓‘基本关系’的情形。”   ②   笔者认为，特别权力关系应当属于法律关系的范畴，是行政法律关系的一种，只不过在这种法律关系中特别权力主体享有的特权更多罢了。特别权力关系的种类包括：第一，公法上的勤务关系。主要指公务员与所属机关的关系；公立学校的教职员工同学校之间的关系。第二，公法上的营造物之利用关系。主要包括公立学校与学生之间的关系；公立医院与住院患者之间的关系；监狱与罪犯之间的关系等等。③   第三，公法社会关系。主要指公共团体与会员之间的关系。
; 特别权力关系理论在欧陆盛行了数十年，二战后逐渐遭到摒弃。究其原因，在于现代世界政治思潮最明显的特色，表现在大幅度及广泛地保障公民的基本权利。④   特别权力关系理论虽然有重视自治自律、提高效率的优点，但其忽略法治，缺乏权利救济，忽视对特别权力关系下的公民（如军人、公务员、公立学校学生）的基本权利的保障等固有的缺陷，决定了这一理论必将落伍于世界潮流，被时代所抛弃。但是，如果全面将司法审查的权力扩张到特别权力关系的领域内，也有实质性的困难。因此，必须从两个极端之间寻找一个平衡点。正是基于此，德国的乌勒教授提出了一个新理论，他将特别权力关系划分为：“基础关系”和“管理关系”。⑤   所谓“基础关系”，是指涉及该特别权力关系产生、变更及消灭的事项。例如公务员、学生身份资格的取得以及降级、撤职等，均属“基础关系”所涉及的事项，可以提起司法救济。所谓“管理关系”，是指为了达到行政目的，权力人一切所为之措施。如公务员、学生的考试考核的评定、仪表规范、宿舍规则等等。此类规则措施，视为行政内部的指示，不视为行政决定，故不可提起司法救济。按照这一理论，凡涉及相对公民权利影响较大的基础关系事项，都可以获得司法救济及法律保留的机会，有助于基本人权的保障。而对于相对公民影响较小的的管理事项，不可提起行政诉讼，有助于内部纪律的维持和有效完成行政任务。但该理论虽然具备一定的可行性，但亦有瑕疵，即“基础关系”和“管理关系”之间的差别不易区分。如公务员的调职，按照乌勒的理论，当属“管理关系”，但公务员的调职行为实际上对公务员的权益影响很大，如不需司法救济，则难免有失公平。因此，在乌勒理论的基础上，德国又发展起了“重要性理论”。该理论认为，公务员及学生在任何情况下均属权利主体，其宪法上的基本权利应受保障，故凡涉及相对人之基本权利者，无论是秩序行政还是服务行政，均不应排除法律保留原则的适用。该理论实际已对乌勒教授的理论做了大幅修正，即凡涉及“基础关系”的事项，固然应完全适用法律保留原则及司法救济程序，即使是“管理关系”中的事项，如涉及人权的重要事项也必须由法律予以规定。“重要性理论是对特别权力关系理论的重大发展，一方面，它承认了行政机关及公务法人与其成员或利用者之间的关系仍别于普通的行政法律关系，不能完全适用法律保留原则。仍有必要赋予特别权力人（公务法人、机关）一定的管理与命令权力，这是维持公务法人正常运作的基础。另一方面，它摒弃了特别权力关系排除司法救济的传统观念，承认在特别权力关系中，只要涉及人民基本权利的重要事项，均应由立法规定，也均可寻求法律救济。”   ⑥
; 在我国，行政机关作出的涉及公务员权利义务的行为，不属于行政诉讼的受案范围。究其原因，理论界提出了很多观点，其中最主要的一个观点就是因为它们是内部行政行为，所以不能被诉。其理由是：考虑到行政机关内部的奖惩、任免数量多，涉及面广，而且有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，所以不必通过行政诉讼方式解决因此发生的纠纷，并且此类争议涉及行政政策问题、行政内部纪律和内部制度问题，不便于法院处理，行政机关自行处理这类争议有利于保证行政管理的效率。法院作为与国家行政机关具有同等法律地位的审判机关，不宜对行政机关的组织建设事务通过审判程序加以干涉。而稍加分析，就可以看出，这一解释只不过是特别权力关系理论的一个翻版。因此，尽管有不少学者予以否认，但实质上我国《行政诉讼法》及相关司法解释的这一规定的确受到特别权力关系理论的影响。
; 二、内部行政行为的审查范围
; 在当前世界法治的发展形势下，重视公民基本权利的保护已成为时代的潮流。而特别权力关系由于对相对公民基本权利的漠视，即使在其起源国德国也已遭到摒弃。而我们如果依然抱残守缺，则不仅仅不利于特别相对人的基本权利的保护，而且整个国家的法治进程都将受到影响。因此，有必要对相关法律进行修改。按照行政救济的基本理论，行政主体实施的大多数公务行为均应接受法院的司法审查，无论这些行为是对特别相对人作出的，还是对一般相对人作出的，只要此类行为对相对人的合法权益产生不利影响，均可以被诉，这既是行政诉讼目的决定的，也是法律平等保护原则在行政诉讼领域的体现。当然，这也并不意味着所有行政机关的行为均可以受到法院的审查，有些行政行为并非对公民的权益造成重大影响，有些行政行为涉及行政主体高度人性化判断的结论或具有很强的技术性，则不宜由司法权介入审查，而应交由行政机关自行处理。具体分析如下：