2018中国行政法治发展进程的回顾与前瞻（下）

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　　（二）世纪之初我国行政法治发展面临的机遇、挑战和重大课题　　进入21世纪的中国行政法学界，应当高度重视和认真研究所面临的一系列重大机遇和挑战，例如：知识经济和新技术革命（网络化）对我国行政法带来的机遇和挑战；经济全球化和世贸组织（WTO）规则对我国行政法带来的机遇和挑战；实施西部大开发战略和振兴东北战略等区域发展战略对我国行政法带来的机遇和挑战；政府与企业、与市场、与社会的关系调整变化对我国行政法带来的机遇和挑战；政府信息公开、公民参与行政、行政主体多元化、行政权力社会化等行政民主化进程对我国行政法带来的机遇和挑战；管理虚拟世界（网络社会）与建设电子政府等公共行政理念和方法技术创新对我国行政法带来的机遇和挑战。必须紧紧抓住机遇，勇敢迎接挑战，中国行政法治才有美好的前景。
　　世纪之初，中国行政法律制度建设需要系统深入地研究解决一系列新情况、新课题。例如，关于行政主体制度的发展和完善，关于各类行政行为特别是新型行政行为的规范化、法治化，关于公私财产管理和保护的行政法制建设，关于建立健全以行政公开为重点的行政程序制度，关于建立人大监督专员制度，关于怨情申诉的制度化，关于抽象行政行为的司法审查，关于行政赔偿和补偿救济制度的完善，关于完善一国多法域带来的行政法冲突解决机制等等，这些都是世纪之初行政法治发展进程中亟待系统深入研究解决的重大课题，下面择要略加讨论。
　　1.关于建立人大监督专员制度。
　　监督专员制度（Ombudsman）是由监督专员对行政机关（一般还包括其他国家机关）及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行监督的制度。它发端于瑞典的议会司法专员公署制度（Office of the Parliamentary Justitie Ombudsman，简称JO）。第二次世界大战后，监督专员制度在许多欧美国家及一些欧美以外国家甚至行业性、区域性组织（如欧洲议会）得到发展，已成为许多市场经济发达的民主法治国家监督体制的重要组成部分。现在，各种类型的监督专员制度分布世界各地，据统计已有超过70个国家建立了议会监察专员制度，仅国际监察专员协会的国家成员就超过50个，其发挥的作用和影响日益增大，其成功经验值得重视。
　　那么，我国有无必要和可能建立人大监督专员制度，从而进一步拓展对于行政权力的监督？笔者认为，在按照社会主义市场经济和民主法治的要求推动我国监督制度创新的过程中，应以大胆改革、积极探索的精神，尝试设立人大监督专员，作为完善现行监督体制的一项重要改革措施，以拓展监督方式和救济渠道。因人大监督专员是一种监督面较宽、独立性很强、跨区域设立的高级职位性监督机关（此项制度正式实施后，监督专员也不是按行政区划和系统逐一派出，而应跨区域和有选择地派出），由全国人大常委会派出并接受其工作指导，拥有关于调查事实、人事处分和权益救济等多方面的通报权、建议权及临时处置权，故设立人大监督专员有助于避免地方（部门）保护主义和“说情风”对监督工作的干扰，能较好地满足某些特殊条件下加强监督行政法制的客观需要。由于设立人大监督专员是对常规监督体制的重要补充，也是我国人大制度的新发展，同时也涉及观念上、体制上、政策上的一系列问题，故亟需进行系统深入研究，并尽快加以试点和推行。
　　2.关于怨情申诉的制度化。
　　怨情申诉也叫苦情处理，属于行政救济的范畴，在各国行政法制中有不同形式的表现。日本行政法中，苦情处理已是一项比较成熟和规范的制度，其行政法学教科书中几乎都列专章加以论述。已经译介到我国的权威著作如室井力主编、吴微翻译的《日本现代行政法》（中国政法大学出版社1995年出版）的第十五章，和田英夫著、倪健民等翻译的《现代行政法》（中国广播电视出版社1993年出版）的第四编第三章，都专题论述苦情处理制度。但是，从我国的现实情况看，怨情申诉的法律调整机制尚不健全，有关理论研究也大大滞后，亟需加以弥补。
　　现代行政管理的广度和深度是前所未有的，失误和不尽人意之处在所难免；而任何一种救济方式都有其局限性，故需不断拓展行政法的救济渠道和完善救济制度。尽管我国已实行行政复议、行政诉讼等制度，但在实践中受到行政复议、司法审查的具体行政行为只是少数而已（仅从行政处罚行为来看，最终受到行政复议、司法审查的行政处罚行为实际上仅占行政处罚事件的万分之一左右），相对人认为受到行政伤害却无法通过行政复议和行政诉讼得到救济的情形仍然不少。例如，在行政执法过程中公民受到执法人员的恐吓或辱骂，公民理应获得行政奖励而未能获得，公民向行政机关提出合理的咨询要求而得不到答复等等，公民遇到这些情况后都难以通过现行的行政复议或行政诉讼等常规渠道获得救济，其他的传统渠道（如信访）也不够规范和缺乏权威，而且稳定性差、保障力弱。因此，为适应我国市场经济条件下行政管理民主化和纳税人需求多样化的新情况，更好地体现人民政府全心全意为人民服务的宗旨，应在坚持和完善行政复议、行政诉讼、行政赔偿、信访、行政首长公开电话和接待日等既有救济制度的基础上，积极探索新的救济渠道和形式，如人民代表定期接待选民和原选举单位及其成员并负责为之申诉行政怨情和争取救济的制度，在各级政府设立怨情申诉专员等等，并努力实现各项公民怨情申诉制度的系统化、规范化、简便化和高效化，以更好地弥补行政失误和不足之处，切实保证行政的合法合理合情，且在公民受到行政伤害后能通过法定和规范的渠道得到有效救济。可以说，这是在我国市场经济和民主政治不断发展的新形势下如何充分保障公民合法权利的行政法学新课题。
　　这里要特别提及信访制度的法治化改造问题。众所周知，政府信访工作多年来在维护社会稳定、改善政府与人民群众的关系方面发挥了积极作用。在社会转型发展进程中，各种利益矛盾突出，信访事件数量大、范围宽，信访工作面临许多新情况、新问题和新机遇。各地正结合实际加强政府信访工作的制度建设和队伍建设，以从根本上解决长期存在的政府信访工作法律定位不明、主观随意性大、权威性不足、职权和职责不落实等问题。要进一步加强信访立法，提高信访工作法治化水平，使政府信访机构具有沟通、咨询、解释、指导、劝戒、建议、调查、协调、服务、投诉、公布事实等职能，并具有完善的程序制度，使其能够解决一般的行政申诉并予以相应的权利救济，逐步做到政府信访工作的制度化、规范化、高效化和亲民化，有助于改善政府和行政机关的公众形象。
　　3.关于抽象行政行为的司法审查。
　　近年来我国行政诉讼的实践中，因受案范围限制而对行政行为的监督不力和对行政相对人合法权益救济乏力的问题日显突出，其中由于行政争议的本源“属于抽象行政行为，未纳入受案范围”，则常常是造成一些行政争议无法获得有效救济的法定理由。因此，许多学者提出并加以论证，应扩大司法审查范围，将抽象行政行为纳入司法审查的对象范围，这是政治民主、行政民主制度发展到一个新阶段的重要标志。随着我国市场经济和民主法治的发展，行政法理论和实务工作者需要重新认识和调整对抽象行政行为的监督机制。正在起草中的我国统一行政程序法典专家建议稿第11稿中，将制定行政规范性文件这一类抽象行政行为的的程序规范单列一章，便于对其进行司法审查。从根本上解决抽象行政行为的法治化，乃是我国行政法理论建构和制度建设（特别是关于行政法的救济理论与实务）亟待突破的一个重大现实课题。
　　4.关于一国多法域带来的行政法冲突之解决。
　　香港特别行政区和澳门特别行政区的设立，突破了关于单一制国家内一般只存在一种法律体系的传统法学理论，在统一的中华人民共和国内开始同时存在两种法律制度，即内地实行的社会主义法律制度和特别行政区实行的资本主义法律制度；同时将存在三种法律体系，即社会主义法系、普通法系和大陆法系。这种一国两法制三法系多法域并存的局面即“一国多法域”的新格局，成为中国法律制度发展进程中出现的一大新特点。[11]在这种新格局下，由于区际的经济与社会交流互动日益增多，以及法理念、法律制度、法律组织结构和人才知识结构等法文化上的差异，必然会在法制运作中产生越来越多的区际法律冲突包括区际行政法冲突，需要妥善加以解决，逐步整合起来。故探讨此类行政法冲突的原因和解决途径，就成为世纪之初我国行政法理论与实践的重大现实课题，需要内地和港澳台的行政法学者对此加以系统和长期的研究。
　　三、21世纪中国行政法治的发展趋势分析
　　面临重大历史发展机遇的中国行政法治在21世纪将如何走向？可以说，在历史反思和现实分析的基础上，以科学的态度对我国行政法未来发展趋势和可能前景进行分析预测，对其可能带来的影响提出因应对策，这具有重要的理论探索与实践指导意义。故笔者从环境因素、一般论、主体论、行为论、救济论和部门论等六个方面入手，对中国行政法治在21世纪的发展趋势略加分析探讨，旨在为人们前瞻性地思考和解决与此有关的一系列基础性问题提供参考。
　　（一）关于环境因素之发展及其影响
　　行政法生存发展于社会环境之中，与社会环境紧密联系和相互影响。要探讨中国行政法在21世纪的发展趋势，首先需要认识其环境因素即经济、政治、社会和思想文化等要素的发展变化趋势及其影响。这里所谓环境因素，从空间范围来看，不仅包括国内因素，也包括国外因素（或者说全球因素）这样更大系统的因素。
　　当今世界的经济、政治、社会和思想文化正在发生重大变革和调整，这是将长期延续下去的发展变化进程，对法制建设包括行政法制建设将带来广泛、深刻和持久的影响。从世界范围看，已经出现并继续演进且将长期存在和发生影响的重大发展变化包括：新技术革命的广泛深入发展特别是信息网络化和虚拟世界的形成发展，经济全球化和模式多样化的进程特别是WTO原则和规则的运行，建立资源环境保护机制和可持续发展模式的不断努力，知识经济时代的来临，人权问题日益受到人们重视和逐步得到改善并不断发展与接受新的人权理念，国家、社会和公民的权利（权力）关系和利益关系及其矛盾冲突之平衡协调机制的相应发展，国际冲突频发及其经济因素成分加重趋势和有关协调机制的探索（如建立国际经济、政治新秩序的全球努力），全球范围民主化潮流的出现和深入发展，政府角色和职能的调整和转变以及民营化进程的稳健发展，建立突发公共危机（自然灾害、全球重大经济危机特别是金融危机、生化武器和恐怖主义威胁、核战争、烈性传染病和其他重大突发事件导致的公共危机）预防和应对机制的不断努力，建立传统和新类型重大社会问题（贫困、粮食、毒品、癌症、爱滋病、民族矛盾、宗教冲突、人口老龄化、教育终身化、器官移植和克隆技术等现代科技对传统伦理的挑战、婚姻家庭观念的新旧冲突和多样化宽容化等等）解决机制的各国各界共同努力，政治意识形态矛盾冲突的变形及其矛盾冲突重心逐渐转向经济利益矛盾冲突的进程，文化的交流、作用、冲突和协调的范围和力度加强，传统文艺形式的扬弃与新型教化和娱乐形式的出现并存发展等等。这些发展变化对于法制建设包括行政法制建设的影响是极为广泛、强烈和深刻的。
　　例如，在讨论中国的改革和发展问题时，近些年来许多国外学者提出中国已进入第二代改革。他们认为：第一代改革是从20多年前开始的，其成功的重要因素之一是鼓励竞争，依靠政策调动人们争取先富起来的积极性；20世纪90年代中后期开始的第二代改革难度更大，其主要内容是健全法制，依法保护产权并强调正当竞争，为此需要重新思考政府和国家在改革和发展中的作用。[[12]]现代市场经济史已充分说明，经济发展完全由政府包办或政府严重缺失都会导致失败，必须重新思考和调整政府与企业、与市场、与社会的关系。正如世界银行行长詹姆斯·D·沃尔芬森所指出的：经济发展不仅仅是资金、技术等要素的投入，它还与基本的制度环境（即决定如何使用那些投入的规则和习惯）有关；而有效政府的基本任务之一就是制定、确认并维护这些规则和习惯；故没有一个有效的政府，则经济和社会的可持续发展都是不可能的。[[13]] 而所谓有效政府，现在较新的认识和正在进行的实践就是要使政府行为方式进一步适应现代市场经济的客观要求；同时，应在自由市场的“小政府”与激进主义（集权主义）的“大政府”之间建立某种形式的妥协，也就是建立规模适中的政府即“中政府”，而这些都需要体现民主法治精神的现代行政法律制度加以规范和保障。[[14]]可见，在转型发展中的我国，经济与政治体制改革的深入，特别是政府角色和职能的调整和转变，这一因素对于健全现代市场经济法制包括行政法制，增强政府依法行政和宏观调控的能力，最终实现行政法治目标，显然提出了更高要求。
　　经济和法制是对行政法的发展具有广泛深刻影响的两个特别重要的环境因素（这里所说的法制是指包括各个法律部门在内的整个法律制度系统，它也构成行政法的周围环境，而行政法是其中的一个要素），同时行政法的发展也对经济和法制发展产生能动影响。而中国的经济与法制在21世纪的发展，笔者认为可大致分为如下三个阶段：
　　第一阶段：2000—2010年前后（可简称21世纪前期）。这是21世纪中国经济与法制发展的关键阶段。在这一阶段，将形成比较完善的社会主义市场经济体制，经济实力加速增强，经济与社会趋于协调发展，中国共产党第十四次全国代表大会提出的2010年远景目标将得到实现；同时立法工作将取得全面突破性成就，比较完整地形成有中国特色的社会主义法律体系。当然，如果受到一些尚难预料的重大因素（如战争）影响，这个阶段也可能延续至2020年前后，即中国共产党建党一百周年（2021年）之际。
　　第二阶段：2011（或2021）—2050年前后（可简称21世纪中前期）。到21世纪中叶，新中国成立一百周年（2049年）的时候，我国将基本实现可持续发展的现代化，建成富强民主文明的社会主义国家，在经济总量上将成为世界第一经济大国（但从人均水平来衡量也许还不是世界第一流国家）；同时，包括执法、司法、守法和法律监督在内的法律的实施将大大改善，公务员队伍及整个干部队伍的法律素质显著提高，在法文化革新的基础上开始推出一些重大的法制变革举措（如违宪司法审查制度的探索），依法治国方略的推行收到一系列重大实效。
　　第三阶段：21世纪后半期（可简称21世纪后期）。此阶段特别注重加大质量效益型发展力度并获得显著成效，主要表现为高科技支持下的我国经济发展达到人均水平进入世界前列，形成高水平上的经济稳健、持续和协调发展，成为现代意义的经济强国；同时，按照宪政目标完成一系列重大的法制变革，在深入进行法文化革新的基础上建立起比较完善和富有成效的权力监督机制特别是人事法治体系，大致形成符合现代民主法治精神的新型法文化，初步实现现代意义上的宪政理想，基本建成现代法治国家。
　　（二）关于一般论之发展趋势分析
　　从世界范围来看，与经济体制演进、民主政治发展、社会结构变化、文化交流多元、法治模式转换、管理理念务实化、哲学思维实用化等过程同步，行政法文化在20世纪发生了并将在21世纪继续发生深刻变革，从理念原则到制度规范进行全面持久的改革和发展，包括行政立法、执法、守法、司法、法制监督的一系列观念变革与制度创新，以适应其环境因素即经济、政治、社会和思想文化等要素的发展变化所提出的客观要求。也可视之为多元民主、行为科学、公共选择、专家行政、政治分层、利益集团等多学科的新理论带来的影响和变化。
　　受20世纪后期的全球化、信息化、市场化和民主化等世界性潮流的影响，各国行政法发生并将在21世纪继续涌现一系列重大而深刻的变化，主要表现在五个方面：一曰行政疆域的变迁，即从全能政府（所谓行政国家）变为有限政府；二曰行政权行使主体变迁，即从责任政府发展到参与民主；三曰行政法原则的变迁，即从形式法治演进到实质法治；四曰行政目标和手段的变迁，即从管理、指挥、强制发展到服务、指导、合作；五曰行政控权机制的变迁，即从偏重司法审查变为司法审查与行政程序并重。[[15]]
　　从世界主要的法治国家的情况看，21世纪行政法发展的总趋势是：政府在民营化进程中将转移出某些传统职能，同时随着社会生活的发展将承担更多的新职能，故需要依法赋予行政机关相应的职权、职责特别是行政指导和公共服务的职能；随着世界性行政民主化潮流深刻持续的影响，应当赋予行政相对人更多的主动参与行政过程的选择机会，同时采取科学合理的方法（特别是多渠道监督和程序约束）增强对行政的监督效果和追究责任效果以及对行政相对人的救济效果和信赖利益保护效果，逐步建立起民主法治政府，具体表现为有限政府、阳光政府、责任政府和服务型政府（包括相应的行政法治理念和制度），即体现出民主精神、科学精神和法治精神的现代行政法治系统，从而实现符合现代宪政精神的行政法文化革新目标。
　　罗豪才教授曾专门对此进行过分析，他指出：回顾改革开放20多年的历程并展望21世纪初期的发展趋势，可以看到随着市场经济的发展、民主政治的建设、法治理念的确立，以及信息化、网络化和经济全球化程度的提高，简言之，在政治、经济和社会条件的综合作用下，我国现代行政法制建设取得了重大成就并呈现出八大发展趋势：一曰行政法制观念进一步更新；二曰行政价值取向更加合理；三曰行政法权利（力）结构趋向平衡；四曰行政管理方式趋向多样化；五曰对行政程序价值日趋重视；六曰行政法机制日趋完善；七曰权利救济方式趋于多样与实效性；八曰行政法制方法更加丰富。只有把握好上述发展趋势，才能更加自觉地推动我国行政法在21世纪健康发展。[[16]]
　　笔者认为，对于我国行政法而言，行政法文化革新的主要内涵和追求就是民主精神、科学精神和法治精神得以实现。而这三种精神追求的具体表现，也就是21世纪中国行政法治发展的如下三个相互联系和影响的进程：
　　1.行政法的民主化进程。例如，行政主体和行政权力的多元化社会化发展，行政相对人更广泛和主动地参与行政过程，在行政相对人的财产权利和人身权利受到更充分的法律保障的前提下，其政治权利和社会权利将受到更多关注，更加注重依法保障公民参与、行政公开、非强制性行政方式的采用、监督权利的依法行使等各项行政民主制度的逐步扩大与有效实施。
　　2.行政法的科学化进程。例如，在行政法制实践中更加注重现代科学技术的运用和行政管理理念与方法创新，特别是电子政务的全面推行和电子政府的稳步建立，更加注重权利与义务、权力与责任、规范与效果、成本与效益的协调和平衡。将科学精神作为观念更新和制度创新的重要前提，可使行政法制模式更符合我国实际。
　　3.行政法的法治化进程。例如，行政机关的行为更加规范化、制度化和具有更强的预期性，具有“双刃剑”特性的行政权力将更严格地纳入行政法的原则和规则的约束下运作，人权保障更加受到关注和依法推进，对行政相对人权利的救济更加充分，行政相对人的行为也将更有效地受到行政法原则和规则的约束。
　　可以预料，在21世纪前期，我国如下重要行政法律和相关法律将陆续制定或修订出台：行政制法，行政强制法，行政（信息）公开法，行政计划法，行政合同法，行政指导法，统一行政程序法，监督法，人大监督委员会法，等等。
　　在21世纪中前期或后期，由于现代电子信息技术和立法技术发展的推动，以及出于对统一法典的功用与价值追求及其他主客观条件渐趋成熟，我国将会有部分省、自治区或直辖市尝试制定统一法典式地方行政法规或规章总编，也不排除在此基础上全国人大及其常委会尝试制定实体性（或实体为主）的我国统一行政法典的可能。
　　一国多法域（内地、港、澳、台）所带来的行政法制运作中的矛盾冲突问题，在21世纪前期将越来越尖锐地显露出来，系统研究和妥善解决好这方面问题，与解决好一国多法域带来的宪政课题相配合，具有多方面的重大意义。
　　行政法的理论基础研究在21世纪前期、中前期将继续受到关注，获得进一步的发展，形成更多的共识。但总的来看，关于行政法理论基础研究的各种学说观点（例如平衡论、控权论、公共权力论、服务论等等）将长期并存发展，共同推动行政法的发展，不大可能形成大一统的局面。
　　交流对话口径不一是许多人文社会科学门类中比较普遍存在的一种“常见病”，必须重视解决。中国行政法长期存在的用语不够规范统一（如“规范性文件”、“非规范性文件”、“其他规范性文件”、“行政规范性文件”等等不知使用哪一个较为规范）、使用者对某些重要概念（如“双方行政行为”、“行政司法行为”等等）缺乏共识的问题，在21世纪前期将会形成更多共识，到21世纪中前期将基本得到解决，这将大大有利于行政法领域的法律规范适用和学术交流对话。