2018中国近代行政法学的诞生与成长

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　　摘　要：在中国古代，虽有庞大的官僚机器，也有非常严密的行政官制体系和规范，但是没有近代意义上的行政法和行政法学。中国近代行政法和行政法学是在！‘;世纪（$;年代之后，随着西法东渐的浪潮一起诞生的。本文对这一具体过程作了比较细致的描述，对其中的几部代表作进行了评述，并对中国近代行政法学的特点以及对新中国行政法学研究的影响作了阐述。
　　关键词：中国近代；行政法学；诞生；法律史
　　行政法学，是随着近代国家权力的增强，政府管理活动的日益加重与频繁，行政立法活跃，对行政法研究的逐步展开而萌芽、诞生的。
　　在西方，行政法学最早诞生于法国，在19世纪中叶就已经推出了一批比较系统、完整的总论和分论的著作。[1]在日本，行政法学起步于明治末年织田万（1868-1945）、美浓部达吉（1873-1948.）、佐佐木物一（1878-1965）等人的研究业绩[2].在日本行政法学的诞生过程中，一方面，一批行政法学科带头人如清水澄等人的作品被译成中文；另一方面，织田万主持编写了《清国行政法》这一六卷本的巨著，对中国清末之前以及当时中国的行政管理体制作了系统梳理与研究，从而导致了中国近代行政法学的诞生。
　　一
　　从1902年东京译书社出版第一本中文版的行政法专著《比较行政法》（浮和田民日译、白作霖汉译），[3];到1907;年，中国共出版行政法译著有10余种。随后，中国学者自己撰写行政法著作也开始陆续面世。至1949年，共出版的行政法专著、译著、教材等约450种。[4]在大量出版行政法专著、译著和教材的同时，学术界还发表了一批有份量的行政法学论文、译文约120篇。[5]
　　与西方行政法学著作引进、国内行政法研究的展开同步，;关于行政法的教育活动也开始兴起。在1906年创办的京师法律学堂的法律专业课程中，第二学年开设了行政法，由日本法学专家冈田朝太郎主讲，其讲稿经熊元翰整理后于1912年由安徽法学社公开出版。在随后兴办的各个大学法律系以及各个政法专门学校的课程中，行政法都是一门主干课程。如国立北京大学和中央大学是放在第三学年讲授，私立东吴大学法律学院是安排在第四学年讲授，而北京法政专门学校是放在第二学年作为必修课开设。
　　在上述行政法研究著作与论文的相继面世的情况下，在行政法教育的日益展开的基础之上，中国近代行政法学得以诞生并迅速成长，至20世纪40年代终于基本定型。
　　二
　　在中国近代行政法学的诞生与成长过程中，如下几部代表性的著作起着重要作用。它们引入了近代西方资产阶级的行政法体系、概念、原则与制度，结合当时中国的国情，构造了一个中国近代行政法学的学科大厦。
　　（一）曹履贞编辑《行政法》
　　《行政法》[6]一书，由设在东京的以留学生为主体的湖北法政编辑社，于！%$&amp 年作为“法政丛编”第三种出版。
　　全书由总论、行政机关、行政行为、行政监督、内务行政、财务行政、军务行政、外务行政、司法行政等九编组成。根据“例言”得知，本书是以日本法学博士清水澄的讲义为基础，补以日本法学士松本顺吉的讲义而成。编辑者认为，凡讲学，无论何科，其学理必有一定之根据，而本书的根据就是宪法。编辑者指出，行政法者，就一切行政上设施而见之事实者言，故论学理处甚少。此有别于行政学及政治学，请读者参考之。
　　由于本书的原著者是日本学者，故其讲述的都是日本行政法的内容。又因为它是一本讲课笔记，故范围虽广，涉及的面也很宽泛，但论述十分简单。我们仅就其中的几个问题作评介。
　　1.行政的意义
　　所谓行政，学者所论并不统一。从日本宪法上讲，是于统治权作用中，在立法、司法之外而独立者。行政与立法之关系，可以理解为行政是依立法权支配所生之结果，或所谓行政者，系执行法律之机关也。行政也可以独立于立法机关而发布行政命令，甚至受立法机关之委任而行使部分立法权。行政与司法之关系，作为两个并列之统治机关，其权限发生争执时，由行政裁判所裁决。当然，两者的联系也很紧密，如司法部门也有行政管理事务即司法行政，也与行政权发生关系，而司法机关，不仅要执行立法机关制定的法律，也要适用行政机关发布的行政法规或命令。
　　2.行政机关
　　在行政机关中，首先必须提及的是行政组织，分官治组织和自治组织。官治组织，以官厅为行政机关处理行政事务；自治组织，以自治团体为行政机关处理事务。此外，还有特别行政机关，大体依地方区域而定，如警视厅等，兼中央组织和地方组织而定其权限。
　　在行政机关中，处在中央一级的为中央官厅。在日本，最为重要的是内阁总理大臣，接下来是各省的大臣，有外务、内务、大藏、陆军、海军、司法、文部、邮政、农商务等九个省。总理大臣和九个省的大臣组成内阁，行使国家行政管理的最高权力。中央官厅中还有枢密院。
　　地方官厅，依地方区域而划定，有第一级与第二级。第一级为独立官厅，受上级命令，而非其辅助机关，如府、县知事，警视总监等。第二级地方官厅，如郡长等，统于府县，亦为独立官。
　　行政官厅的成员为行政官吏，其任命等均有法律作出规定，必须具备一定的条件与资格，如要有公民权，品行良好，通过国家公务员考试等。出任官吏之后，他就享受一定的权利，如领取薪金、退休金、退官赐金（罢官以后所领受到的薪水）、遗族抚养金、临时补助、丧葬费等。同时，也承担着一定的义务，如服从上级指挥、保守秘密、保持品行良好、诚实信用等。官吏如违法乱纪，将受到各种形式的处分，直至被追究刑事责任。
　　在行政机关中，地方公共团体也占据着重要的地位。它是指以土地为要素兼公法人而为地方团体，依法律而设置，如府、县、市、町、村的管理机关等。
　　3.行政监督
　　行政监督中首先必须提及的是行政诉讼。在行政权的行使过程中，不可避免会发生一些违反法律或滥用权力的事例，这种事情如果不予处理，往上就是违反了国家的宪法，往下就是侵害了公民的权利。因此，必须采取措施予以监督，允许人民进行诉讼。在日本，出于这一考虑，追随大陆法系的传统，建立起了行政法院系统。
　　行政法院的组织有长官1人，评定官11人。开庭审案时必须有5名以上评定官参加，作出判决时，以多数为原则，如5名评定官审理的案件，至少要有3名以上出席者的同意。
　　根据日本宪法第61条的规定，可以提起行政诉讼的要件是行政机关的行政处分为违法，这种行政处分侵害了当事人的权益，而对此提起诉讼为法律所允许。同时，当事人提起行政诉讼必须以书面的方式，必须在受到违法处分的60天之内。
　　在行政监督中，除了行政诉讼之外，还有行政诉愿。它是针对不当的行政处分而提出的。按照日本诉愿法第1条的规定，诉愿的范围被框定在租税及征收手续费、租税缴纳迟延之处分、营业许可之审批等6类事件之内。
　　曹履贞编辑《行政法》一书，是中国最早引入的日本行政法著作，尽管它论述比较简略，如关于行政行为，只涉及行政法规和行政处分问题等，而且天皇至尊、国家主义色彩比较浓厚，加上当时我国台湾省处在日本侵占之下，书中经常以“台湾总督”为例来阐述问题，因而在阅读时心情总是不太舒畅，但本书阐述西方行政法的原理和知识，对当时中国法学界，无疑有借鉴意义。