2018政府职能与服务行政法

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　　一、问题的提出
　　行政权力能否合法、适当、有效地运行，直接关系着政府职能的发挥，对于建设法治政府具有重要意义，理应受到宪法的调整。宪法不仅确认行政权力存在的正当性和价值取向，而且提供行政权力运行的基本原则和基本规则。我国宪法第二十七条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这从根本上确立了我国服务行政模式的基本理念和价值诉求。2004年3月国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》提出：经过十年左右坚持不懈地努力，基本实现建设法治政府的目标。为此，要求各级政府和行政机关要转变政府职能，深化行政管理体制改革，强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本，提高办事效率，提供优质服务，方便行政相对人，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。[①]随着我国市场经济和民主政治的发展，进一步转变政府职能，树立服务行政的理念，建构服务行政法的法制体系，已经成为我国依法治国、依法行政进程中一个重要的现实课题。
　　二、政府职能的发展与服务行政模式的出现
　　政府职能是政府在一定历史时期内根据社会环境的需求而履行的职责和功能，它反映政府的实质与政府活动的方向。政府职能是一个历史的范畴，随着社会的发展变化，在性质、内容、手段、价值取向等方面都会发生相应变化。
　　在早期自由资本主义时期，资产阶级从巩固政权的目的出发，强调个性自由。对国家权力的恐惧是自由主义最为显著的特征之一。为防止国家权力过分扩张造成对个人权利的侵害，自由主义对国家职能进行了严格限定，主要有国防、社会治安、税收等，另外还包括某些最低限度的公共机关和公共设施的维护（这被戏称为只需要三个官-军官、警官、税务官-的国家）。自由主义认为，应该将国家职能局限于维护个人自由所必不可少的尽可能小的范围内，强调“管得最少的政府就是最好的政府”，政府仅仅扮演“守夜人”的角色。直到第一次世界大战结束前的自由主义法治时期，这种传统行政模式都是公共行政的主要类型。所以有人对此形容道：“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。”[②]在这种古典自由主义的理念下，所谓行政主要指“公共权力”的行使，体现为国家为了保障公共秩序而对个人自由所加的限制，国家的任务是保证公民社会的自由发展所需要的社会秩序的维护。因此这一时期的国家行政模式也被称为“秩序行政”、“管制行政”，单方性、命令性和强制性是其主要特征。
　　19世纪末、20世纪初，西方资本主义国家的社会经济状况发生了巨大变化，由自由竞争资本主义发展到垄断资本主义时期，创造了巨大的社会财富。但也出现了严重的社会问题，如贫富悬殊、两极分化等，一部分人连生存都遇到极大困难。一些国家的宪法逐步引进并确立了“社会国家”（也称为“福利国家”）的理念，强调“使每一个人都过上人一样的生活”。在立法和制度层面上，主要表现为对社会经济强者的经济自由权的积极限制和对社会经济弱者的“社会权”的保障。如《魏玛宪法》第151条第1款就规定：“经济生活的秩序，以确保每个人过着真正人的生活为目的，必须适用正义的原则。每个人经济上的自由在此界限内受到保障。”
　　与这种社会国家的理念相适应，人们对行政和行政运行模式的认识也在发生变化。法国著名学者狄骥就认为：“这种公共权力绝不能因为它的起源而被认为合法，而只能因为它依照法律规则所作的服务而被认为合法。”[③]学者的论述中开始出现“服务行政”理念雏形。但正式提出“服务行政”概念与理论的是厄斯特。福斯多夫（Ernst;forsthoff）。福斯多夫于1938年发表《当成是服务主体的行政》一文，明确提出了“服务行政”概念，认为生存照顾乃是现代行政的任务。[④]自此，服务行政的理念被越来越多的国家认同，其内涵也获得极大的丰富。于是20世纪80年代以来，西方各国掀起一股行政改革浪潮，形成了一场持续至今的新公共管理运动，其重要价值导向之一是实现由‘以政府为中心’的重管制模式向‘以满足人民的需求为中心’的公共服务模式转变。有专家对其意义作出高度评价认为：“服务行政是人类行政模式的一种人性回归，是一种真正意义上的公共行政。”[⑤]
　　历史上这种由“秩序行政”向“服务行政”模式的转变不是偶然的，除了社会、经济发展变化的原因之外，从行政自身的因素考察，最根本的原因是因为行政民主化的支撑。在传统的行政管理过程中，行政相对人只是作为单纯的行政管理对象，扮演非常被动的角色，没有积极参与管理过程的任何权利和权力可言，没有（似乎也无需）体现民主权利和权力制约的行政管理制度安排和法律制度选择。随着20世纪下半叶在世界范围内出现的新一波民主潮流及其对各领域的影响，现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了民主因素，特别是直接民主因素，公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准。公民不仅成为行政管理的客体（对象），在很大程度上也成为行政管理的主体，即可以通过行政民主的方式在行政机关做出行政行为的过程中使公民的意志得到更充分的体现，可以得到行政机关更优质的服务，甚至可以主动要求行政机关提供某种服务。这与管制行政时期公民仅仅作为完全被动的管理对象，已不可同日而语。从这个角度而言，服务行政的实质就是民主行政。
　　这种世界范围内行政权力运行模式的转变，对我国行政管理实务与理论也发生了深刻影响，我国行政体制改革不可避免地卷入这一潮流之中。我国在传统计划经济体制之下，由于国家特别是行政机关对可支配资源的垄断性占有，行政运行模式是一种典型的管制行政。行政权力的触角伸向了社会生活的每一个角落，政府职能的发挥出现了严重的异化。在实行社会主义市场经济以后，政府逐渐从管不了也管不好的领域退了出来，行政管理更多地强调社会公众的意志，政府行为更有效地回应公民的需求和利益，并对社会公众负责，逐步形成“服务行政”的管理模式。通过经济、政治、行政体制改革，强调社会调节机能的发挥，将一部分政府职能转移给行业协会和社会中介组织去行使，力图改变原来政府机关既做裁判员又做运动员的混乱局面，行政权力的运行立足于为经济与社会发展提供良好的环境和服务上。
　　笔者认为，在现代市场经济条件下，行政权力运行应符合适度、柔软、弹性、协调的要求。所谓“适度”，要求政府在发挥职能过程中既不越位也不缺位，不侵入社会自主调整的领域，同时要完成本身的应有职能，提供优质高效的服务；所谓“柔软”，要求尽可能多采用一些非强制性的行政管理方式，如行政指导、行政合同等，充分发挥行政机关的引导作用，调动行政相对人的积极性；所谓“弹性”，要求行政机关在行政管理过程中要充分发挥灵活性和积极性，快速适应不断变化的社会关系，在法律允许的范围内尽可能创造更好的社会环境，为行政相对人提供更好的服务；所谓“协调”，要求行政机关在行政管理过程中尽可能征求和听取行政相对人的意见，让行政相对人尽可能参与到行政管理过程中来，并促使行政相对人主动配合行政机关的行为，提高行政效率。一句话，这就促使正义不仅成为正义，而且成为一种看得见的正义。
　　三、服务行政法的价值定位与制度框架
　　现代市场经济社会是法治社会，引导人们行为模式的规范是国家制定的各项法律、法规。根据法律保留的原则，对经济、政治、文化、社会的行政管理需要法律的保障和调整。根据哲学的一般原理，法属于上层建筑的范畴，它必然且必须反映客观存在的经济基础。与历史上的“秩序行政”向“服务行政”的变迁相对应，行政法也开始了转型发展。
　　传统的行政法，以行政机关的权力为本位，以秩序行政为中心来构建，其核心内容围绕着行政行为展开，所关注的是国家强制力的直接应用，所强调的是行政机关对公民的管理和公民对行政权力的服从。这样的行政法被称之为管制行政法（或称管理行政法）。
　　服务行政成为公共行政的重要内容，不可避免地引起行政法内容的重大变化：一是行政法的价值取向更加强调行政的公共服务职能，弱化行政权力的管制职能，提倡行政管理方式方法的创新，日益广泛地采用一些非强制性的行政管理行为方式；二是由原来的权力本位转变权力与权利平衡基础上的权利本位，强调以人为本、尊重人权，重视对公民权利的保护和对国家权力的控制，呈现出行政管理和行政法制的民主化发展趋势。从这个意义上说，服务行政法也就是民主行政法，行政民主是服务行政法的核心价值所在。
　　公民权利是国家权力的本源。根据现代国家的宪政理念，国家的一切权力皆来自于人民的授予，人民授予的权力应该服从于、服务于人民权利；但在具体的行政法律关系中，公民以个体的形式面对强大的行政权力，处于弱势地位，首先必须通过法律的规定对行政权力进行控制，从而有效保护公民权利，因此“行政法就是对行政权力进行控制的法”，这是西方控权论的主要观点。然而，服务行政法不仅仅是控权法，它更强调人的本位，注重公民在行政管理过程中的民主参与。从国外行政法律制度的历史发展轨迹来看，在行政民主理念的引导下，直接体现现代参与民主精神的行政法律制度不断出现，如：立法参与，执法参与，审议会，陈述申辩，听证，民意测验……不难看到，这一系列民主化跃迁中，有相当一部分是行政程序和权利救济程序方面的制度创新。[⑥]这也是走向法治政府的必由之路和重要举措。