2018行政特别程序论 --以政府采购为例

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　　摘　要：伴随着现代社会契约行政的勃兴，政府采购程序与统一行政程序的关系急待解决。政府采购程序是一种特别行政程序，其应适用特别行政程序法。我国的行政程序立法应借鉴和吸收先进国家和地区的理论和立法经验，在未来的政府采购法和统一行政程序法典中对两者的关系做出明确而又合理的规定以适应现代行政法制发展的客观要求。
　　关键词：行政特别程序；政府采购；采购程序
　　程序，在现代法治国家中扮演着重要的角色，随着中国加入世界贸易组织和我国行政法治的不断深入，制定一部符合我国国情且具有中国特色的统一行政程序法典显得越发紧迫和必要。目前，我国行政法学界对此给予了高度的重视。但是，伴随着现代行政的发展，行政权力的扩张，传统行政行为理论也发生了变化。现代行政呈现出由命令行政向契约行政、给付行政发展的趋势。契约行政的兴起，是行政法领域具有深刻意义的重大变革。这不仅仅是行政手段的变化，更为深远的意义在于冲击着行政法功能的突变。[1]以政府采购为典型的契约行政与现代行政程序的发展有着紧密的关系，规范其行为的特别程序，学界论及不多。有鉴于此，本文拟以政府采购为例对其特别程序作以初步的探讨。
　　一、特别行政程序的适用：政府采购程序的实践
　　何谓特别行政程序？一般来讲，特别程序是相对于一般程序或普通程序而言，具体是指行政机关依法在实施特殊行为时应遵循的步骤、顺序、方式和时间等规范的总称，;特别程序法是调整特定行政活动领域的法律。[注：有的学者认为，特别程序包括行政立法程序、正式听证程序、确定计划程序、行政处罚程序等。参见皮纯协主编：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年6月版，第168页。本文所指特别程序仅指不同于共通行政程序，适用于特定行政活动的特殊程序。文中特别程序具体是指政府采购程序。]就政府采购而言，一般适用招标、投标程序，其与一般的行政程序的调整范围、方式有很大的差别。在我国，传统行政法学理论认为，行政程序是行政主体行政行为的程序，只有行政主体行使行政职权产生行政法律效果的行为程序才是行政程序。若行为不是行政行为，该活动程序不是行政程序，而且以此理论构建的行政程序法的调整范围也只限于行政行为。但是，随着现代福利国家的兴起，契约行政、给付行政、服务行政的理念对传统行政法学理论带来了巨大的挑战，以政府采购、行政指导为代表的大量未型化的特殊行政行为冲击着传统行政行为理论，也成为现代行政法发展所必须解决的难题之一。
　　（一）政府采购程序的性质
　　政府采购，一般是指政府为了开展日常政务活动或者为社会公众提供服务的需要，以确定的、规范的方式和程序，使用财政性资金购买货物、工程和服务的行为。政府采购行为的性质决定着采购程序的属性，而政府采购又是以政府采购合同为核心。理论界对政府采购合同及其适用程序的性质尚未统一认识，目前主要有以下几种观点：
　　1、政府采购合同属于民事合同，应适用民事法律程序（合同法）。持此论者认为，政府采购合同是政府以平等主体的地位与私人主体就货物、工程和服务交易达成的合意，体现了私法自治，政府与私人主体之间的商品交换关系，是民事合同法的调整对象，应适用民事法律。此论点在法学界占主流地位;.
　　2、政府采购合同属于经济（政府商事）合同，属于经济法的范畴，应适用经济合同法。持此论者认为，采购合同既非当事人自治的单纯民事行为，也非可以顾及经济和市场的单纯的行政行为。将其定位为“政府+商事”、“经济+管理”的合同，;并以行政法追求内部控权而平等的合同关系依赖私法体系都有弊端为由，认定在市场经济条件下应对政府采购实行“纵横统一”管理和调整，由此政府采购制度必然属于经济法的范畴。[2]
　　3、政府采购合同属于行政合同，采购程序是行政程序，应适用行政合同法律规定。持此论者认为，识别行政契约的标准可以延伸到政府采购契约考虑，只要经由行政性的采购程序签订的采购契约，都应该认定为行政契约，并认为从采购程序的构造目的出发来分析采购程序的公益性与程序责任和形成采购决定意志的特征，可以认定采购程序是行政程序。[3]
　　笔者以为，政府采购是一个动态的过程，而此过程的核心是政府采购合同，对采购合同性质的认定决定着采购程序的性质。依据采购合同的目的和内容，可以将采购合同分为公众合同和公务合同。公众合同是为了实现社会公共利益而缔结的合同应而认定为行政合同，公务合同一般是政府为了自身办公的需要而向私人购买物品（含货物、工程和服务）进行消费而缔结形成的，属于私法合同。由于政府作为消费者进行采购活动其本身就具有特殊性，在采购合同缔结前和缔结过程中占有主导性作用，缔结契约程序受公法影响较大，为了从整体上规范采购行为将公务合同纳入行政程序有利于控制政府权力的滥用。总之，政府采购程序不同于一般行政程序，应认定为一种特别行政程序。
　　（二）政府采购的域外实践与启示
　　大陆法系国家在政府采购领域有着丰富的理论和实证基础。在法国和西班牙，由于历来是从行政法视角来处理政府采购行为，因而将为政府设定的采购程序识别为行政程序，政府在签订采购契约过程中实施的行为也被视为行政行为，这是一种类型的代表。;[注：法国将所有公共工程、公共劳务和公共供应契约统称为“公共采购契约”，在采购程序中行政机关通过一系列的行政行为来表达起签订契约的意愿，并最终做出采购决定。在整个采购中行政法都起着重要的作用，整个采购程序的性质也被认为是行政程序。受法国学说的影响，西班牙采购程序也认定为行政程序。参见余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第226页。]
　　在德国，政府采购的分配本身及其进行通常按照私法，[4]因而其采购程序是私法性质。《联邦行政程序法》一般只适用于行政机关的“公法上的行政活动”，行政行为和行政契约（合同）的认定属于“公法领域”适用该法。但是，20世纪60年代由Wolff首次提出行政私法理论对政府采购采用私法处理方式提出了不断的挑战。该理论认为，除了以私法形式所为的行政辅助性活动及营利性活动外，就公行政利用私法上的形式直接追求行政目的所发生的法律关系加以公法上的限制或拘束。[5]简单地说，行政主体以私法的手段或形式为达到公法上的目的（公共利益）而实施的行为（如以私法方式发包兴建办公大楼、购买办公设备等），其采用契约的形式并非基于一般私人主体的地位，而是行政主体为了实现行政任务或给付行政的目的而与相对人缔结形成的要受到公法的约束。随着社会经济的发展，行政活动的多样化，德国学者针对行政私法行为的具体适用又提出了“二阶段理论”;，[注：德国有学者也称为“二级法律关系”即第一个法律程序段（“是否”的问题）始终属于公法，第二个法律程序（“如何”的问题）可以具有公法的特征，也可以体现为“私法的特征”。有关内容参见罗尔夫著，苏颖康等译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第249页。]即私法契约缔结前阶段行为先有行政主体具权威性的认定、判断的行为，将行政对于准否给付，以何种条件给付的决定作为第一阶段；而就此一决定履行，另缔结的契约等行为作为第二阶段。
　　我国台湾地区学者直接将德国的行政私法理论和“二阶段理论”援用到政府采购领域。认为在政府采购的过程中，在政府采购的开标、评标、审标、决标阶段适用行政法的规则即有关的行政程序，并受公法原则的约束如公开原则、信赖保护原则、禁止片面接触原则等；在采购契约的履行阶段受私法（民法）规则的约束。[6]
　　从国外和台湾地区的理论和实践来看，政府采购程序性质的认定一直困扰着我国大陆的行政法学者。笔者认为，在我国的政府采购立法过程中可以吸收发达国家和地区的先进理论和经验，行政私法理论和“二阶段理论”为采购程序性质的认定提供了有力的支持，同时也使采购程序的法律控制更具有操作性。
　　二、行政程序统一法典与特别行政程序法之关系
　　随着我国行政法治的发展，制定一部统一的行政程序法典的呼声越发高涨，引起了国家立法机关的高度重视，制定一部统一的行政程序法典并已被列入了立法日程。对行政程序法的深入研究也成为行政法学界关注的热点之一。行政程序法典是关于行政程序的法律规定，但并不是所有的行政程序规范都应纳入行政程序法典的调整范围，除了一般共通的行政程序外，还有许多单行的法律对某些特殊行政程序作了特别的规范。因此，很有必要明确行政程序法与特别行政程序法的关系。