2018论行政强制的程序

869862

　　一、行政强制程序界说
　　行政强制程序是指行政主体实施行政强制行为时所应遵守的方式、步骤、时限和顺序等要素所构成的一个行为连续过程。“由于行政主体有时实施行政行为离不开行政相对人的参与行为，因而，行政相对人的参与程序也是行政程序的有机组成部分。”;[1][1]因此行政强制程序中也包含了行政相对人参与行政强制的程序，尽管它在行政强制程序中不具有主导地位，但其功能却是不可否认的。
　　行政强制程序具有如下法律特征：
　　（一）法定性
　　行政强制程序的法定性是指行政强制程序是由法律明确规定的一种具有强制性的法律程序。这一特征的基本内容是：（1）法定性中的“法”应当是指包括了法律、法规和规章在内的所有规范性文件。这里需说明的问题之一是，位于法律之上的宪法是否可以规定行政强制程序，在我国不无疑惑。从法理上看，宪法可以为行政强制程序规定基本程序，如美国宪法中的“正当法律程序原则”，英国不成文宪法中的“自然公正原则”都是行政程序的核心内容，成为行政主体行使行政强制权所应当遵循的行政程序的基本原则。但是我国目前的主要问题是，其一，宪法没有成为行政主体行使行政权的直接依据，宪法规范无法通过行政程序加以落实；[2][2]其二，现行宪法基本上是一部宪法实体法，没有英美国家宪法中“正当法律程序”的原则性规定，更不用说为行政主体提供基本的行政程序规范。从法治国家的基本要求看，这是一个应当解决的法律问题。另一个问题是，位于规章以下的规范性文件所规定的程序是否可以成为行政强制程序？我认为既然规章以下的规范性文件不属于法的范畴，从逻辑上不难推断，这些程序不属于行政强制法定程序。但是，规章以下的其他规范性文件所规定的行政强制程序，只要与法律、法规和规章不相抵触的，可以看成是行政强制的法定程序。（2）法定性意味着行政强制主体必须严格遵守行政强制程序，其行政强制执行的方法、步骤、时限和顺序必须受到法定行政强制程序的约束，任何违反行政强制程序的行为都应承担相应的法律后果。对此，我国现行的行政复议法和行政诉讼法都明确规定违反法定程序是撤销具体行政行为的理由之一。[3][3]
　　（二）分散性
　　行政强制执行程序的分散性是指行政强制程序的各种具体规定分散于不同法律、法规和规章之中，分别规范不同的行政强制行为。这一特征的基本内容是：（1）行政强制主体的多样性和执行对象的复杂性决定了行政强制程序必须适应这一客观情况。从实际情况看，行政强制主体有公安、工商、税务、城建等几十个行政主体，此外，还有法律、法规授权的行政主体。行政强制对象有人身、财产和行为等。如果我们的行政强制立法不考虑这一特点，就不可能为行政主体提供实可行的行政强制程序。（2）虽然行政强制程序具有分散性的特征，但这并不妨碍我们制定统一的行政强制基本法，为行政主体制定一个基本的行政强制程序。在这一方面德国、奥地利、日本和我国台湾地区已经有了成功的立法实践。[4][4]我国目前正在制定的“行政强制法”也是旨在为规范行政主体实施行政强制提供一个基本程序。在我国行政强制法生效后，现行法律、法规和规章中有关行政强制程序的规定只要不与该法相抵触，它们仍然是有效的。因此，即使我们制定了统一的行政强制法，规定了行政强制的基本程序，仍不抹去行政强制程序所具有的分散性特征。
　　行政强制程序是行政程序中的一种具体行政程序，对于法治国家来说，行政强制程序具有重要的法律意义。我们知道，行政主体的行政强制权来自于行政实体法。由于现代行政管理事务的复杂性、多变性等原因，导致了行政实体法所授出的行政强制权基本上都是行政自由裁量权。然而，行政实体法对于如何确保行政主体正当地行使具有行政自由裁量性质的行政强制权方面基本上是无所作为。如何控制行政自由裁量权成为20世纪法治社会的一个中心议题。从行政法的发展史看，作为肩负推行法治重任的法院首先成了人们的希望所在。正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所说：“二十世纪的法院面临的重大问题一直是：在权力日益增长的年代，法律如何对付滥用权力或误用权力的局面。”[5][1]在这样的社会背景下，不少国家的司法审查权便将自由裁量权也纳入司法审查的范围，以期修正行政自由裁量权的不良运作。
　　然而，通过行政诉讼中的司法审查权对行政自由裁量权进行法律控制，事实上并没有彻底解决实际问题。这种事后法律控制虽然可以对滥用自由裁量权进行一定的补救，但它难以对滥用自由裁量权进行预防性的控制。于是，人们开始在行政自由裁量权行使之初和过程中寻找法律控制的基点。人们发现，在控制自由裁量权方面，实体法律一旦授予行政主体自由裁量权之后，其本身是无法控制自由裁量权不被滥用。因为，行政主体行使自由裁量权时，只要具备实体法律的依据，它就会被认为有了合法行政的前提和基础。所以，通过健全规范行政自由裁量权的法律程序，在行政自由裁量权行使始初和过程中控制其行为结果趋于合理性，可能是一种比较有效的法律控制方法。于是，作为控制自由裁量权的新手段──法律程序机制开始为人们所关注。
　　法律程序是规定法律主体行使权利（权力），承担义务时所应当遵循的方法、步骤和时限等所构成的一个连续过程。法律程序究竟有什么何功能？有学者将其归纳为“（1）对于恣意的限制。（2）理性选择的保证。（3）‘作茧自缚’的效应。（4）反思性整合。[6][2]不管法律程序的功能如何被分解和阐述，法律程序这一基本功能却是公认的，那就是法律程序可以驱使法律主体正当地行使权利（权力），合理地承担义务。我们知道，英美国家具有重法律程序的传统，普通法中自然公正原则（Natural;Justice）和美国的正当法律程序（Due;Process;Of;Low）理论，成了普通法院对行政机关提出行政权合法性的程序法律要求的依据。随着法院日积月累的判例，有关行政自由裁量权行使的法律要求在内容上逐步构成一个较完整的体系，并日渐为社会所接受。这些行政程序的内容主要有：
　　1、事先说明理由。它要求行政机关在作出行政行为时，如果是针对具体的个人或者特定事项时，应当告知其行政决定的理由，此便听取他为自已辩护的意见；如果行政决定是针对不特定的人或者事项时，行政机关应当说明这一决定的依据、政策导向，以便行政机关的决定更具可行性。
　　2、事中听取意见。它要求行政机关在作出有涉他人合法权益的决定前，与其合法权益有关的公民、法人有权表达意见，提供证据和行政机关听取意见，接受证据的一种法律制度。听证被称之为行政程序的核心。没有事中听取意见，事先告知也就没有意义。
　　3、事后告知权利。它要求行政机关在作出行政决定后，应当告知受该到决定不利影响的人在何时、以何种方式、向何种机关提出不服审查的请求，以引发对行政自由裁量权的事后监督程序。
　　上述行政程序的内容也渗透到了行政强制程序，从而使行政强制程序成为监控行政主体行政强制权的基本规范。从各国和地区现有的行政强制法和行政程序法的规定看，上述行政程序的基本内容都已得到了较好的落实。因此，我国在行政强制立法中，立法者首先应当对行政程序的功能有一个充分的认识，否则不可能制定出符合法治原则和民主精神的行政强制法，即使能够搞出一个行政强制法，也可能成为强化行政主体行政强制权的法。在一定意义上我们不妨将行政强制法解读为“行政强制基本程序法”可能更加符合行政强制立法目的。
　　二、行政强制程序原则
　　行政强制程序的原则是指是指贯彻于整个行政强制法的制定和实施过程中，行政强制主体必须遵循的基本准则。
　　行政强制程序作为行政程序中的具体行政程序，它必须遵守行政程序的基本原则。关于行政程序的基本原则，我国已有学者对行政程序法的基本原则作过不少理论分析，如江必新等学者认为，行政程序法的基本原则是依法行政原则，民主原则，公正原则，基本人权原则和效率原则，并以这些基本原则为基线，串联起一系列行政程序法制度。与依法行政原则相关的制度是行政程序依法进行制度，不得执行违法指令的制度和责效制度；与民主原则相关的制度是情报公开制度，公听制度，咨询制度（或对话制度），诉愿制度和合议制度；与公正原则相关的制度是回避制度，听讯制度，辩明制度，告示制度，审裁分离制度，记录制度和防偏见制度；与基本人权相关的制度是有限调查制度，有限强制制度，保障个人隐私权的制度，“充分考虑”制度和推迟生效制度；与效率原则相关的制度是时效制度，替代制度，申诉不停止执行制度，紧急处置制度，代行职务制度，委任制度和排除行政障碍制度。[7][1]这种通过联系制度来设定原则，新颖独特，它有助于我们更加深刻地理解行政程序法的基本原则。傅华宗等学者将行政程序法的基本原则分为一般原则和特殊原则，所谓一般原则，指社会主义法都必须坚持的原则。它包括共产党领导和群众路线原则，法治原则。所谓特殊原则，是指主要适用于行政程序法的基本原则。它包括行政干预原则，保障行政主体依法行使职权和相对人合法权益的原则和顺序、效率原则。[8][2]就行政程序法作为一个部门法而言，一般法原则虽然非常重要，但是否有必要在行政程序法中有明确表示，值得讨论。我认为，一般法原则既然在法理上已有明确设定，在部门法中就没有必要再作规定，这不会影响一般法原则的贯彻实施的。应松年教授认为，行政程序法的基本原则应当是公开原则，公正原则，参与原则，复审原则，顺序原则和效率原则。在这六个原则中，前四个原则是空间方面的原则，后两个原则是时间方面的原则。[9][3]这种基于行政程序的空间和时间两方面来设定行政程序法的基本原则具有定的科学性。这几个原则基本上可以反映出行政程序法基本原则的核心内容。台湾学者罗傅贤将下列内容归为行政程序法的基本原则，它们是法律优位原则，法律保留原则，明确性原则，平等原则，比例原则，诚实信用原则，信赖保护原则和应予衡量原则。;[10][4]与我们所提出的原则相比，台湾学者所确定的行政程序法的基本原则相差甚远，重合之处很小。其原因可能是，一方面对法的基本原则理解不同，罗傅贤是赞同一般法律原则又称为“超实证法”，也即先于实证法而存在之根本法律规范，构成法律内容之指导原则，也得作为法院审查之依据这一观点的基础上确立了上述行政程序法的基本原则；另一方面，对行政程序法的法律价值认识不同，行政机关应当依法行政，乃是法治国家之基本原则，行政程序法应当是制约行政机关依法行使行政权的法律。而这一点在我们无论是学术界还是实务界都没有得到共识。
　　笔者基于对行政程序法原理的认识，结合中国的具体行政实践，提出了合法性原则，合理性原则，公开原则，参与原则，顺序原则和效率原则为行政程序法的基本原则，并对这几个原则作了比较充分的论述。[11][5]
　　因为我国没有至今没有制定统一的行政程序法，以上学者（罗傅贤在讨论行政程序法基本原则时，台湾也还没有制定行政程序法典）所述的行政程序法基本原则并非都有实证法律依据，而是在分析行政程序法内容的基础上所作的一种学理提炼。它对已有行政程序法的国家来说，它可以帮助人们进一步认识、掌握行政程序法，从而有利于行政程序法的实施；对还没有制定行政程序法的国家，它可以对行政程序法的制定起引导、促进作用。
　　那么，作为行政程序中的具体行政程序的行政强制程序的原则是什么呢？要回答这个问题，首先应当解决行政强制程序中是否有法律原则？学理上一般的认识是，现代社会的日趋复杂性，导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心，于是，立法一改过去的严格规则主义的指导思想，采用自由裁量主义，从而使法律具有了模糊性的特点。昂格尔在福利国家的发展与法治的衰落时，认为福利国家的发展对法律影响之一是：“在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性的条款。”[12][1] 法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权意味着执法者在法律规定的范围内有充分的自由选择权，同时也无法避免行政机关滥用自由裁量权为防止执法者的自由裁量偏离立法目的、精神，立法者所采取的对策之一就以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。由此可见，法律基本原则的基本功能是“成文法局限性之克服。”[13][2]我国是一个具有悠久成文法历史传统的国家，即使到了今天，这一历史传统仍然具有很强的生命力。我国将来的行政强制法是一种成文法，天生具有成文法的局限性。为了克服这一局限性，行政强制程序中应当具有法律原则。
　　在行政强制程序中设置法律原则，应当充分考它与行政程序法基本原则的关系。行政程序法基本原则与行政强制程序原则之间是普遍性和特殊性的关系。从这个意义上说，行政程序法的基本原则可以适用于行政强制程序。但是，行政强制程序应当具有它自身的特殊性，这种特殊性构成了确立行政强制程序原则的法理基础。行政强制程序的特殊性是以行政强制行为不同于其他具体行政行为为前提的。我们知道，“行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施，称为行政强制。”[14][3]行政强制的前提是行政相对人不履行义务，因此，行政主体实施行政强制是为确保这种义务得以履行。基于行政强制这种特殊性，笔者认为，行政强制程序的原则应当是：
　　（一）必要性原则
　　必要性原则是指行政主体对是否启动行政强制必要性的一种主观认识，其内容是只有采取行政强制，才能维护正常的社会发展所需要的秩序。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序，促进社会的全面进步。如果不通过行政强制也能达到这一目的，或者可以降低行政成本，行政主体完全可以选择其他行政行为实现行政目的。因此，这一原则可以从以下几个方面理解：其一，“必要性”是一种客观状态在人们主观上的反映，因此，指导人们去认识这种客观状态的方法是否正确，直接影响到人们能否认识必要性这种客观状态。其二，“必要性”作为一种客观状态也是在不断变化的，这种变化可直接导致行政主体是否启动行政强制程序作为管理社会的一种手段。如果不能认识到这一点，必然会降低行政主体运用此种手段管理社会的有效性。其三，必要性是行政主体启动行政强制程序的一种客观依据，它不依人的主观意志而发生变化。