2018行政许可法的原则解读

8117112

　　「内容提要」《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）在总则中创造性地规定了一套行政许可的原则体系，这些原则同行政法的一般原则一样，旨在高屋建瓴地指导和规范行政许可的设定与实施，解决行政许可权与公民权益保障、行政许可中的具体法律规则的价值导向以及应用等问题。
「关 键 词」行政法，行政许可法，法律原则
行政许可法的原则，大体也可称之为行政许可的原则（二者尽管在提法上有所区别，但实际所指基本一致），即行政许可法所规定的适用于行政许可设定与实施的基本规则。根据《行政许可法》总则以及相关条文的规定，我们将这些原则概括为许可法定原则、许可公开原则、许可公正原则、许可公平原则、许可诚信原则、许可无偿原则、许可效率与便民原则以及许可参与原则。
一、许可法定原则-行政许可的法治底限
许可法定原则，是指行政许可的设定、行政许可的范围、行政许可的机关及其权限、行政许可的条件和标准、行政许可的程序及其法律后果等都必须依据法律，符合法律，不能同法律相抵触。《行政许可法》第四条明确规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。就许可法定原则的内容来说，具体包括以下几个方面的要求：
1.许可的设定主体必须法定。行政许可不能由行政机关擅自设定，更不能仅凭长官意志甚至是掌握行政管理权的官员个人决定。由于行政许可常常涉及到公民的权利行使问题，特别是政治权利、人身权利、财产权利等基本权利的行使，如果设定不当，极易造成对公民基本权利的侵害；而众所周知的事实是，行政权天然具有扩张的秉性，行政机关又掌控着从个体胚胎管到坟墓的强大的行政权，如果它们还能充分享有能够限制公民权利行使的行政许可权，那么，“为人民服务”只能成为天真的梦呓！除行政机关具有设定行政许可的偏好之外，几乎一切拥有行政管理权限的组织也有此倾向，因此，设定行政许可的主体必须有所选择，最为可靠的办法就是通过民主的手段，由人民借助自己选举出来的代表来行使许可设定权。作为最高国家权力机关，全国人大及其常委会有权设定行政许可（但即使如此，其设定权的行使也必须符合宪法、立法法以及相关的法律规定）。当然，我们也应当清楚，在我国民主机关也是有层次的，并非所有的权力机关都适宜行使许可设定权。地方性法规的制定主体有一定的行政许可设定权，对于法律、行政法规已设定行政许可的，地方性法规就只有具体的规定权。另外，为了更好地维护公共安全，更有效地配置稀缺资源，特别是针对现实政治经济生活中突然出现的重大问题进行有效控制，从实事求是的角度出发，还是有必要发挥行政机关反应迅速、措施得力的优势，赋予行政机关一定的许可设定权，只是需要对其加以严格限制，《行政许可法》将其限制在国务院和省级地方政府之内。
根据《行政许可法》第十四条、第十五条、第十六条、第十七条的规定，行政许可的具体设定主体包括：
（1）全国人大及其常委会。最高国家立法机关是国家法律的制定者，行政许可一般情况下是由法律设定的，所以，全国人大及其常委会是行政许可的当然设定主体，可以针对《行政许可法》第十二条规定的事项，通过立法程序设定行政许可。也就是说，全国人大及其常委会不仅可以设定《行政许可法》已经明确的五类许可事项，而且还可以根据社会政治、经济、文化等形势变化而自主“设定行政许可的其他事项”。
（2）国务院。作为国家最高权力机关的执行机关，国务院统管全国的行政工作，因此，为适应日益复杂的行政管理需要，特别是基于防范社会危险的考量，国务院应当有权设定事先预防性的许可，以及时保障公共利益和维护社会秩序。不过，国务院在设定行政许可事项时，应当首选行政法规形式。行政法规既可以针对《行政许可法》第十二条规定的五类事项中尚未制定法律的事项来设定许可，也可以根据行政管理的现实需要来“设定行政许可的其他事项”；但这种自主设定须受到《立法法》第八条的限制和第九条的约束，不得违反法律保留原则。除此之外，国务院在紧急情况下还可以采用发布决定的方式设定必要的行政许可事项，以应对现实迫切需要许可、但又难以及时制定法律、行政法规的难题。当然，国务院以发布决定的方式设定的行政许可只是权宜之策，因此，国务院在实施该行政许可后，除临时性的行政许可事项外，应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。
（3）省级和较大的市级权力机关。由于有些行政许可事项是根据特定区域的经济、社会事务等来加以设定的，与区域的经济和社会发展密切相关，因此，赋予地方性法规制定主体通过地方性法规的形式来设定行政许可是必要的。根据《立法法》第六十三条的相关规定，较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市，那么，在我国有权设定行政许可的地方权力机关就是省、自治区和直辖市的人大及其常委会，省、自治区人民政府所在地的市的人大及其常委会，经济特区所在地的市人大及其常委会以及经国务院批准的较大的市人大及其常委会。这些权力机关在法律、行政法规尚未设定行政许可时，可以通过制定地方性法规的形式来设定行政许可事项，但只能在《行政许可法》第十二条所规定的五类事项中设定而不得有任何突破。
（4）省级政府。省、自治区和直辖市人民政府也有权在特定情况下设定行政许可。在行政管理需要立即实施行政许可，而法律、行政法规和地方性法规对《行政许可法》规定可以设定行政许可的事项均未作设定的时候，省级政府就可以通过制定地方政府规章的形式，在《行政许可法》规定的设定范围内设定行政许可，但是，这种以地方政府规章形式设定的行政许可只能是临时性的，一般在一年内有效；如果该临时性行政许可实施满一年仍然需要继续实施的，则该省级政府就应当提请本级人民代表大会及其常务委员会及时制定地方性法规，正式设定该项行政许可。
2.许可的设定形式必须法定。可以说，促使《行政许可法》出台的一个重要因素就是现行行政许可制度的极度混乱。按照国务院法制办2001年向国务院报送的《关于清理行政审批有关情况的报告》的分析，设定行政审批的依据不仅有法律、行政法规、部门规章，还有中共中央和国务院的文件（包括中办和国办文件）、国务院部门文件，甚至有国务院部门内设司局的文件，更为荒唐的是，竟然有45项行政审批没有任何文件依据，居然占到了总数的1、6%！行政许可的混乱状况，由此可见一斑！正是有鉴于此，许可法定原则要求，只有法律、行政法规、地方性法规、省级政府规章才能设定行政许可，其他规范性文件一律不得设定行政许可（国务院在必要时可以发布决定设定许可是例外），即使部门规章也不得设定任何许可事项。
3.许可实施机关及其职权必须法定。由于行政许可是一种行政行为方式，既有对公民和公共利益进行保护的功能，又有容易侵害私权利和公共利益的一面。为了实现最大限度地保护、最低限度地侵害的目的，许可的实施机关及其所行使的职权也必须法定。具体言之，对于行政机关而言，必须按照“三定方案”的规定，在法定的职权范围内受理许可申请、进行审查判断并作出是否准许的决定，超越职权的行为一律无效；对于那些具有管理公共事务职能的组织而言，其享有的公共事务管理职权并不意味着当然拥有行政许可的实施权。被授权组织必须在取得法律、法规的明确授权之后，才能在法定授权范围内实施行政许可。受委托的行政机关，除在本机关的职权范围内行使其法定的行政许可权外，还可依有关行政机关的委托以委托行政机关的名义行使行政许可权。
4.许可的范围必须法定。从实质意义上说，界定行政许可的范围，就是划分公权力和私权利、国家权力和社会权力之间的界限，这个界限应当确定在行政机关能最大限度地履行保护职能而同时又最低限度地侵权的结合点上。对于许可范围法定，我们可以作两方面的理解。一方面，鉴于许可范围的重要性，许可范围只能由法律、法规来确定；另一方面，当法律、法规明确了具体的范围之后，许可范围便不得被随意突破，除非是通过适当的法定程序。因此，对于直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项，提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项，以及企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项，都属于法定的许可范围，超出这一法定范围设定的许可均为无效。在当前，强调这一点具有十分突出的现实意义，它有利于扼制滥设许可的倾向。
在确定许可范围时，有必要强调两项子原则，一是控制危险原则，一是市场机制优先原则。控制社会危险、保障社会安全，是国家和政府的基本职能，其他诸如促进经济发展、增进人民福祉的职能均以此为前提。由于行政许可是因个人或者有关组织的行为将要对社会政治经济生活或者他人产生危险时才设立的政府管制手段，这种危险既包括国家安全所遭受的危险，也包括个人的生命财产安全受到的威胁，还包括国民经济和社会发展所面临的破坏和社会公信所遭受的践踏，因而，控制危险也是行政许可的最主要功能，相应地，控制危险也就成为行政许可的设定和实施活动的内在要求。具体言之，许可范围的增减，要以拟规制的行为是否具有社会危险性为限，当实践证明或者经过充分论证后预测会产生危险时，该类行为就需要政府许可才能行使；相反，当实践证明原先具有危险的行为已经不再具有危险性时，政府就应当将其从管制的目录中剔除。
行政许可的另一个重要功能是配置市场资源。就社会稀缺资源的配置方式而言，既有市场配置形式，也有政府主导配置形式，这两种资源配置方式均有值得肯定之处，但也有各自自身的缺陷。如同市场会失灵一样，政府也同样会有失灵的时候，且其后果更为严重。著名经济学家斯蒂格利茨将政府失灵归结为三个原因：信息不完全导致政府行为的盲目性，政府官员的自利动机使其行为偏离公共利益航向，难以预期私部门对政府计划的反应而使政府行为的后果具有不确定性。（注：方福前：《公共选择理论-政治的经济学》，中国人民大学出版社，2000年版，第197-198页。）导致政府失灵的这些原因，同样也成为政府在运用行政手段合理配置资源时所难以逾越的障碍。因此，在经济协调方式上要充分注意政府和市场的界限，做到扬长避短。众所周知，在市场经济条件下，一国的经济运行主要还是要依靠市场机制来调节，只有在市场自身不能解决的情况下才求助于政府干预。那么在行政许可领域，就应当确立市场机制优先的观念，对特定经济活动的调节方式应当首选市场机制，以充分发挥市场在资源配置过程中的基础性作用；只有在市场机制对特定活动的调节不灵时，政府才可设定行政许可加以规制。《行政许可法》第十二条规定“下列事项可以设定行政许可”，第十三条规定“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可”，这里的“可以”就意味着行政许可并不是行政机关调控特定活动的必要手段；因为市场主体能够自主决定、自律管理的，或者市场竞争机制能够有效调节的，就应当按照经济规律的客观要求办事，由市场机制自行解决，只是在市场机制本身无法有效调节的前提下，政府才将其纳入设定和实施行政许可的范围。该法第二十一条也有类似规定。
5.许可的条件和标准必须法定。当事人提出许可申请，只是行政许可的启动程序，其最终能否获得行政机关的许可，还取决于是否符合一定的条件和标准。很显然，这些条件和标准应当是由法律、法规所预先设定而非行政机关所能左右的，否则，行政许可仍将混乱如初。由于具体的许可事项繁杂，许可类型众多，《行政许可法》难以一劳永逸地确定所有许可的条件和标准，而是将许可条件和标准规定为设定行政许可的必备内容，由具体设定许可的法律、法规结合许可事项来加以明确规定。这些条件和标准就成为行政机关在审查判断申请人能否获取准许的法定要求，无论是申请人还是行政机关，都不能突破法定条件或标准获得或者作出许可；否则，许可将被撤销，行政机关责任人员及被许可人将要承担相应的法律责任。
6.许可的程序必须法定。重实体轻程序，这是我国行政机关的积习和流弊，大量的行政行为中均存在违反法定程序的问题，行政许可也不例外。轻视程序的危害后果也是明显的，非但没有提高工作效率（行政相对人因不服而提起行政复议、行政诉讼，行政机关申请法院强制执行，这些都极大地增加了服从成本，延缓了行政目标的及时实现），反而会因为迟延答复或者忽视行政相对人程序权利而导致行政相对人权益受损，另外还容易孳生腐败。因此，行政程序成为现代行政法关注的重要内容，许多国家出台的《行政程序法》就是例证，而我国也正在加快行政程序立法的进程。行政机关在接到申请人的许可申请之后，应当按照设定许可的法律法规的具体程序规定，对申请材料的实质内容进行核实，在法定期限内作出决定并按照要求送达。这种程序法定的要求，具体体现在《行政许可法》关于行政许可实施的一般程序和特别程序规定之中。
二、许可公开原则-公民知情权的保障
行政公开，是宪法上公民知情权在行政法中的具体体现，二战后成为行政法发展的一个新趋势，在行政法中占有十分重要的地位。之所以如此，主要是因为对于容易滋生腐败的行政权而言，“阳光是最好的防腐剂”，它既能强化民主政治，又能防止行政腐败。（注：王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年1月第1版，第959页-960页）因而，政治文明程序较高的国家都十分重视行政程序的制度建设。如美国不仅制定了《行政程序法》，还先后制定了《情报自由法》、《阳光下的联邦政府法》、《联邦咨询委员会法》和《联邦隐私权法》等，对行政公开作出了详尽的规定。
从通常意义上说，行政公开是指行政主体向社会公开其行政权力行使的法律依据、程序和结果，使全社会成员了解其权力来源，熟悉其权力行使的程序，知晓其作出行政决定的结果和理由；对于行政相对人而言，则还要使其知道在具体行政过程中所享有的程序权利和行政决定作出后所享有的权利救济途径。行政机关之所以需要做到行政公开，一方面是为了增加工作透明度以防止腐败，但更重要的原因还是源自宪法上的义务。由于政府是人民的政府，人民是国家的主人，政府首先负有向人民公开其活动的义务。换句话说，人民有权知晓自己授权成立的政府在做什么，这种知情权不应当仅仅理解为一种公民权利，而应当视为洛克所称的人民在组成国家前所保留的那部分权利。因为人民推翻政府是要以自己知晓政府是否违反契约为前提的，而这种权利行使的充分程度，则取决于政府公开其行为的力度。
在行政许可领域，行政公开的内容主要体现为：有关行政许可的所有规定都应当公布，未经公布的一律不得作为实施行政许可的依据，法律依据一旦公开了，法律依据中有关许可条件、申请程序、审查期限和审查方式、救济途径等内容自然也就公开了；同时，行政许可的实施及其结果也应当公开（涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外）。在具体的行政许可活动中，许可公开原则要求行政机关及其公务人员向申请人公布许可事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料目录和申请书范本，公开该宗申请所涉及的全部案卷信息（法律规定需要保密的除外），公开其所依据的法律和所搜集的证据材料，公开其审查判断的结果及其理由（特别是不予许可的理由），告知行政相对人在行政许可活动中的程序权利和作出不予许可决定后的救济途径；对于涉及利害关系人重大利益的，应当向利害关系人公开许可活动的内容，对于作出的准予许可的所有决定都应当公开，便于公众了解特定领域的行政许可现状。
三、许可的公正与公平原则-依法行政的伦理诉求
公正与公平，理论上是一个令人困惑的谜团。有人将二者相等同，认为只是提法有异而已，二者并无实质上的区别；有学者则将公平作为公正的组成部分加以阐释；而另有学者则相反，认为“公正（Impartiality）”是“公平的一个方面”。（注：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第433页。）可见，公平与公正之间的关系究竟应当如何界定，确是一个颇值得思量的问题。由于公平与公正不仅已经频繁地并列出现在相当多的法律规范之中，而且《行政许可法》也明确规定了“公开、公平、公正”的原则，这也就迫使我们不得不对二者作出一定的区分。（注：由于立法上只是规定了两个不同的词并没有对它们作出解释，因而人们必然会产生不同的见解。如果说立法上只是为了追求一种语言表达上的优美，那么我们完全可以推测出这种同义反复的规定是不具有任何意义的。但是，只要立法上存在不同的术语表达，人们自然会从中挖掘和开拓出丰富的涵义，找寻其不同的意义。当然，最好的解决办法是在立法上作出明确的界定。）在此，我们将公正与公平作出比较偏狭的界定和区分：将许可“公正”原则的适用范围限定在行政主体与行政相对人之间；而将许可“公平”原则的适用范围限定在许可所作用的不同行政相对人之间。换言之，公正原则，即行政主体与行政相对人之间的实质平等原则；公平原则，即行政主体应平等地对待一切当事人，从而实现行政相对人之间的平等。
（一）许可公正原则
行政公正原则旨在行政主体与行政相对人之间实现一种实质上的平等。因而，它不仅要求行政主体与行政相对人在法律适用上平等，双方应平等地遵守法律，而且还要求行政主体与行政相对人在权利义务方面实现总体上的对等，即行政机关负有更多的程序义务而行政相对人负有更多的实体义务、行政机关有行政决定权而行政相对人则拥有程序以及监督和救济的权利。行政公正原则主要有程序公正和实体公正两个方面的内容。行政公正原则在行政许可领域中同样具有上述内容，因而所谓许可公正原则实则是行政公正原则在许可领域中的具体化。具体而言，许可公正原则，要求立法机关在行政许可的设定上应正当地考虑各种相关因素、行政许可的实施机关应正当地实施行政许可。
1.设定上的公正。《行政许可法》第五条的规定明确表明，“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”。可见，公正原则不只适用于实施方面同样也适用于立法和设定上。依据公正原则的要求，立法机关应公正地分配行政机关与行政相对人的权利义务。由于行政相对人在行政许可关系中处于弱者的地位，行政机关则处于强者的地位，因而总体上说，法律应赋予弱者更多的权利而对强者应施以更多的义务。《行政许可法》在这方面有着具体的表现：一是将许可权力与责任相对应；二是为行政许可实施机关设置了诸多义务，如规定相关事项应当在办公场所公示、申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释并应提供准确、可靠的信息；三是为保障行政相对人的合法权益不受行政机关的非法侵犯，规定了许多有利于行政相对人权利保障的条款，如关于听证的权利、行政机关应及时作出是否许可的决定。此外，立法程序上也应做到公正。
2.实施上的程序公正与实体公正。实施上的公正，表现为程序上的公正与实体上的公正。程序上的公正主要表现为：第一，行政许可机关及其公务人员在实施许可过程中，必须符合“自己不做自己的法官”这一基本要求。当许可事项可能涉及许可机关特别是其公务人员或其亲朋好友的利益时，由于人人都有利己的偏好，如果与该许可事项有利害关系的人员不回避的话，在私利的驱使下，行政权的公正行使将难以保证，行政相对人的合法权益亦将难以得到保障。第二，许可机关应当听取辩解并说明理由，特别是可能作出不利于行政相对人的决定时更应如此。行政相对人的陈述和申辩有利于行政机关全面、准确地掌握情况并及时地作出正确决定，同时也便于保护行政相对人的合法权益；许可机关在作出不利于行政相对人的决定之前，应当说明所依据的事实根据和法律理由，这既是对行政相对人的尊重，便于行政相对人理解和服从，更是给予行政相对人的申辩机会。第三，许可机关应当严格按照《行政许可法》及相关单行法律、法规和规章的程序要求，以合法的方式、采取法定步骤、在法定期限内实施许可活动，给行政相对人以公正的信赖。